대구형사사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_정당행위_기타 사회상규에 위배되지 않는 행위(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 222회차]

‘시민 형법_정당행위_기타 사회상규에 위배되지 않는 행위(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[16] 정당행위 

4. 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위

가. 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 않는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리 또는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 동기나 목적이 정당하고 수단이나 방법이 상당하며 보호법익과 침해법익이 균형을 이루는 등으로 당시의 상황에서 사회윤리나 사회통념상 취할 수 있는 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있다면 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보아야 할 것이다.(각주 1)

▶ ｢원심은 그 채택 증거들에 의하여 이 사건 공소사실 중 피고인이 2010. 9. 25. 14:30경 청주시 상당구 용암동에 있는 ○○마트 실내 어린이 놀이터에서 자신의 딸에게 접근하는 피해자 공소외인(2세)의 얼굴을 왼손으로 밀어 넘어뜨려 폭행하였다는 사실을 인정하면서, 그 행위가 사회상규에 위배되지 않는다는 피고인의 주장에 대하여는, 현재의 부당한 침해가 있었다고 보기 어렵고 설령 그러한 침해가 있었다고 하더라도 자신의 딸을 잡아끌지 않고 2세의 유아에게 34세의 성인이 얼굴에 대한 폭행을 통하여 그 침해를 방위하는 것은 그 수단이 상당한 범위를 벗어났다는 등의 이유로 그 주장을 배척하고, 피고인에 대한 이 부분 폭행의 공소사실을 유죄로 판단했다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 않는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리 또는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 동기나 목적이 정당하고 수단이나 방법이 상당하며 보호법익과 침해법익이 균형을 이루는 등으로 당시의 상황에서 사회윤리나 사회통념상 취할 수 있는 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있다면 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보아야 할 것이다. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 당시 피고인은 실내 어린이 놀이터 벽에 기대어 앉아 자신의 딸(4세)이 노는 모습을 보고 있었는데, 피해자가 다가와 딸이 가지고 놀고 있는 블록을 발로 차고 손으로 집어 들면서 쌓아놓은 블록을 무너뜨리고, 이에 딸이 울자 피고인이 피해자에게 ‘하지 마, 그러면 안 되는 거야’라고 말하면서 몇 차례 피해자를 제지한 사실, 그러자 피해자는 피고인의 딸을 한참 쳐다보고 있다가 갑자기 딸의 눈 쪽을 향해 오른손을 뻗었고 이를 본 피고인이 왼손을 내밀어 피해자의 행동을 제지하였는데, 이로 인해 피해자가 바닥에 넘어져 엉덩방아를 찧은 사실, 그 어린이 놀이터는 실내에 설치되어 있는 것으로서, 바닥에는 충격방지용 고무매트가 깔려 있었던 사실, 한편 피고인의 딸은 그 전에도 또래 아이들과 놀다가 다쳐서 당시에는 얼굴에 손톱자국의 흉터가 몇 군데 남아 있는 상태였던 사실 등을 알 수 있다.이러한 사실관계에서 알 수 있는 피고인의 이 사건 행위의 동기와 수단 및 그로 인한 피해의 정도 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이러한 행위는 피해자의 갑작스런 행동에 놀라서 자신의 어린 딸이 다시 얼굴에 상처를 입지 않도록 보호하기 위한 것으로 딸에 대한 피해자의 돌발적인 공격을 막기 위한 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있고, 따라서 이를 사회상규에 위배되는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다.｣

나. 형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐만 아니라 사회정의에 위반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위하여서 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다.(각주 2)

다. 사회상규에 반하지 않는 행위의 평가기준은 국가질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 아니한 행위로서 초법규적인 기준에 의하여 이를 평가한다.(각주 3)

▶ ｢사회상규에 반하지 아니하는 행위는 이를 처벌하지 아니하는 것인 바, 소위 사회상규에 반하지 아니한 행위라 함은 국가질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 아니한 행위로써 초법규적인 기준에 의하여 이를 평가할 것인데 돌이켜 이 사건 원심판시 피고인의 소위를 살펴보면 피고인은 서울세관에서 수년간 관행적으로 취급하여 온 바에 따라 이 사건 수입신고를 함에 있어 세번을 3904, 세율을 40으로 신고하였음이 원심이 적법하게 확정한 바이므로 그렇다면 피고인의 행위는 비록 그 행위의 외관에 있어 설사 어떤 위법이 있다고 할지라도 국민일반의 도의적 감정에 있어 결코 비난할 수 없는 사회상규에 반하지 않는 행위에 해당한다고 할 것이며 이와 같은 이치는 부산세관에서는 이와 같은 경우 세번을 3907, 세율을 60퍼센트로 취급하고 있고 피고인이 이와 같은 사실을 알고 있었다 하여 다를 바가 없다고 할 것이다. 결국 이 사건 경화카제인을 낮은 세율로 신고하여 통관하였다는 사실만으로 피고인을 관세포탈죄로 다스린 원심조치에는 소론 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 상고논지는 그 이유 있다고 하겠다.｣(각주 4)

라. 어떠한 행위가 사회상규에 반하지 않는다고 평가되기 위해서는, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.(각주 5)

< 각주 >

1) 대법원 2014. 3. 27, 선고 2012도11204 판결.

2) 대법원 1994. 11. 8, 선고 94도1657 판결.

3) 대법원 1983. 11. 22, 선고 83도2224 판결.

4) 대법원 1983. 11. 22, 선고 83도2224 판결.

5) 대법원 1983. 3. 8, 선고 82도3248 판결; 대법원 1984. 5. 22, 선고 84도39 판결.

이상으로 대구형사사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_정당행위_기타 사회상규에 위배되지 않는 행위(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 폭행, 상해 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.