대구형사사건전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_정당행위_기타 사회상규에 위배되지 않는 행위(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 223회차]

‘시민 형법_정당행위_기타 사회상규에 위배되지 않는 행위(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[16] 정당행위

4. 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위

사회상규에 반하여 위법한 행위사례

◉ 구속근로자에 대한 구형량에 대한 항의와 석방촉구를 목적으로 한 근로자들의 집단조퇴, 월차휴가신청에 의한 결근 및 집회 등은 목적의 정당성이 없으므로 노동쟁의조정법의 규제대상인 쟁의행위에 해당하지 않고,(각주 1)

◉ 회사의 긴박한 경영상의 필요에 의하여 실시되는 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 노동조합 측의 입장 관철을 주된 목적으로 하는 쟁의행위는 그 목적의 정당성이 인정되지 않고,(각주 2)

◉ 또 단체교섭의 대상이 될 수 없는 미국산 쇠고기 수입 반대 등을 주된 목적으로 한 것으로서 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못하는 불법파업도 목적의 정당성이 인정될 수 없고,(각주 3)

◉ 피고인들이 한 판시 통근버스 운행방해, 탈의실 농성점거, 농성행위 등의 행위는 적법한 절차를 거치지 않고 이루어진 것이라는 것인바, 사실이 그러하고 그 방법이 판시와 같으며 또 위 피고인들의 행위가 업무방해죄, 일반교통방해죄의 구성요건에 해당하는 것이라면 위 피고인들의 판시와 같은 행위는 정당한 노동조합 활동이라고 볼 수 없어 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위라고 할 수 없을 것이므로 원심이 위 피고인들의 행위가 정당한 노동조합활동이어서 위법성이 조각된다는 위 피고인들의 주장을 배척한 조처는 정당하다고 할 것이고 설사 위 피고인들이 노동조건의 개선이나 임금인상 등의 목적을 관철하기 위하여 그와 같은 행위를 하였다고 하여도 이와 같이 그 절차가 위법이고, 또 그 방법이 판시와 같은 것이어서 사회상규상 허용될 수 없는 것인 이상은 마찬가지라고 할 것이다. 또한 위 피고인들이 피해자 2를 감금한 목적이 근로조건의 개선 및 임금인상을 요구하는데 있다고 하여도 이 사건의 사실관계 하에서 건전한 사회통념에 비추어 피해자 2에 대한 신체의 자유의 침해가 정당화 될 수도 없는 것이고 피고인들이 근로조건 개선을 위하여 피해자 2를 감금하지 않을 수 없었던 긴급성이나 보충성도 인정되지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은 이유로 위 피고인들이 피해자 2를 감금한 것이 사회상규에 위배되지 아니한다는 위 피고인들의 주장을 배척한 것도 정당하다.(각주 4)

◉ 집회나 시위는 다수인이 공동목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 수 있으며, 합리적인 범위에서는 확성기 등 소리를 증폭하는 장치를 사용할 수 있고 확성기 등을 사용한 행위 자체를 위법하다고 할 수는 없으나, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용과 소음 발생의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위라고는 할 수 없다.(각주 5)

◉ 피고인이 판시 슈퍼마켓사무실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓고 영업을 방해한 행위는 별개의 행위라 할 것이고 피고인이 판시 슈퍼마켓의 점장으로 근무한 일이 있었다 하여도 판시와 같이 그 점포의 영업을 방해하였다면 그것은 점장인 피고인의 업무가 아니라 경영주의 업무를 방해하였다 할 것이며 피고인의 판시 업무방해행위는 정당한 노동쟁의행위라고는 보여지지 아니한다.(각주 6)

◉ 중공의 정치, 사회현실에 불만을 품어오던 중 중공여객기를 납치 자유중국으로 탈출하려 한 행위는 수단이나 방법이 상당하지 않고, 긴급‧부득이한 것으로 볼 수 없어 처벌되며,(각주 7)

◉ 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도 타인의 주거에 도청장치를 설치한 행위는 그 수단과 방법의 정당성을 결하는 것이어서 정당행위가 아니다.(각주 8)

◉ 또 단군상이 마음에 들지 않는다고 손괴하거나,(각주 9)

◉ 피해어민들이 그들의 피해보상 주장을 관철하기 위하여 집단적인 시위를 하고, 선박의 입‧출항 업무를 방해하며 이를 진압하려는 경찰관들을 대나무 사앗대 등을 들고 구타하여 상해를 입히는 등의 행위를 한 경우 각 범행의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어 위 각 범행이 사회통념상 용인될 만한 상당성이 있는 정당행위라고는 할 수 없고,(각주 10)

◉ 피고인들을 비롯한 대학생 및 민노총 광주지역본부 회원 등 800여명은 2007. 11. 11. 08:10경부터 09:40경까지 광주 서구 유촌동에 있는 기아자동차 광주공장 앞 도로에서, 위 집회에 참가하기 위해 버스 22대를 대절하여 나누어 타고 상경하려다가 경찰에 의해 차단된 사실, 이에 피고인들을 비롯한 참가자 200여 명은 경찰이 상경을 차단하였다는 이유로 버스에서 내려 광주지방경찰청 북부경찰서 방범순찰대 소속 의경 공소외 1, 2, 3 등 대비병력을 향해 PVC파이프를 휘두르거나 돌을 던지고, 진압방패와 채증장비를 빼앗고, 주먹과 발로 마구 때리고, 경찰버스 유리창 등을 부순 사실, 그때 피고인들은 제1심 약식명령 공동피고인 1, 3, 4, 5, 7과 함께 도로를 가로막고 있는 대비병력 사이로 관광버스가 지날 수 있는 길을 뚫기 위하여 병력과 밀고 당기는 등의 몸싸움을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 비록 경찰관들의 위법한 상경 제지 행위에 대항하기 위하여 한 것이라 하더라도, 피고인들이 다른 시위참가자들과 공동하여 위와 같이 경찰관들을 때리고 진압방패와 채증장비를 빼앗는 등의 폭행행위를 한 것은 소극적인 방어행위를 넘어서 공격의 의사를 포함하여 이루어진 것으로서 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어려우며 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없으므로, 이를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위나 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다.(각주 11)

◉ 피고인들은 공소외 1 등과 공동하여 2008. 12. 18. 10:30경부터 13:30경까지 사이에 국회 외교통상 상임위원회(이하 ‘외통위’라 한다) 회의장 앞 복도에서 성명불상의 민주당 및 민주노동당 의원, 의원 보좌직원, 당직자 등과 함께 봉쇄된 회의장 출입구를 뚫을 목적으로, 피고인 3은 해머로 출입문을 수회 쳐서 부수고, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5는 각자 해머로 출입문을 수회 치고 떼어낸 후 그 안쪽에 바리케이드로 쌓여있던 책상, 탁자 등 집기를 밀치거나 잡아당겨 부수고, 공소외 1은 출입문을 양손으로 젖혀 떼어낸 후 그 안쪽에 쌓여있던 소파 등 집기를 해머로 쳐서 부수고, 민주당 국회의원 보좌직원들인 공소외 2, 공소외 3은 각자 출입문 안쪽에 쌓여있던 탁자 등 집기를 밀치거나 잡아당겨 부수고, 피고인 1은 출입문 안쪽에 쌓여있던 탁자를 전동그라인더를 이용하여 부순 사실, 피고인 2는 2008. 12. 18. 13:45경 국회 외교통상 상임위원회 회의장 앞 복도에서 위와 같이 회의장 출입구 확보를 위한 시도가 실패로 돌아가자, 한미자유무역협정 비준동의안의 상정 등 심의를 방해하기 위해 민주당 국회의원 보좌직원들인 공소외 3, 공소외 4와 함께 교대로 소화전에 연결된 소방호스를 이용하여 바리케이드 틈 사이로 회의장 내에 물을 분사한 사실을 알 수 있다. 피고인들의 위와 같은 행위가 공용물건손상죄 및 국회회의장소동죄의 구성요건에 해당한다는 점은 너무나 명백하고, 국민의 대의기관인 국회에서 서로의 의견을 경청하고 진지한 토론과 양보를 통하여 더욱 바람직한 결론을 도출하는 합법적 절차를 외면한 채 곧바로 폭력적 행동으로 나아간 피고인들의 행위는 그 방법이나 수단에 있어서도 상당성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이므로 이를 위법성이 조각되는 정당행위나 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 평가하기도 어렵다.(각주 12)

◉ 피고인 3이 피해자 1에게 채무변제를 추궁하자 피해자 1이 자신은 잘못한 것이 없다고 나이가 더 많은 피고인 3에게 대들어 이에 화가 난 피고인 3이 피해자 1을 폭행하고, 피고인 1이 이에 가세하여 폭행하여 피해자 1에게 우안면부찰과상 등을 입혀 피가 흐르게 하는 등 상해를 가한 것임을 알 수 있으므로 이는 동일기회에 동일장소에서 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행하여 피해자 1에게 신체의 완전성을 훼손하는 상해를 입힌 경우에 해당한다고 봄이 상당하며, 범행의 동기, 범행수단과 방법, 상해의 정도 등 위에서 말하는 제반 사정에 비추어 사회상규에 어긋나지 않는다고 볼 수는 없다.(각주 13)

◉ 백범 김구의 암살범을 직접 살해한 행위,(각주 14)

◉ 주주총회에 참석한 의결권 대리인이 사무실을 뒤져 회계장부를 찾아낸 수색행위는 정당하지 않은 행위이다.(각주 15)

◉ 피해자의 기망에 의하여 부동산을 비싸게 매수한 피고인이라도 그 계약을 취소함이 없이 등기를 피고인 앞으로 둔 채 피해자의 전매차익을 받아낼 셈으로 피해자를 협박하여 재산상의 이득을 얻거나 돈을 받았다면 이는 정당한 권리행사의 범위를 넘은 것으로서 사회통념상 용인될 수 없으므로 공갈죄를 구성한다.(각주 16)

◉ 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 협박을 수단으로 상대방을 외포시켜 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다고 할 것인바, 공사 수급인의 공사부실로 하자가 발생되어 도급인 측에서 하자보수 시까지 기성고 잔액의 지급을 거절하자 수급인이 일방적으로 공사를 중단하여 수급인에게 자신이 임의로 결가계산한 기성고 잔액 등 금 199,000,000원의 지급청구권이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 비록 그렇지 않다 하더라도 수급인이 권리행사에 빙자하여 도급인 측에 대하여 비리를 관계기관에 고발하겠다는 내용의 협박 내지 사무실의 장시간 무단점거 및 직원들에 대한 폭행 등의 위법수단을 써서 기성고 공사대금 명목으로 금 80,000,000원을 교부받은 소위는 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 것으로서 이는 공갈죄에 해당한다.(각주 17)

◉ 채권을 변제받기 위한 방편으로 기망하여 약속어음을 교부받은 행위,(각주 18)

◉ 판결과 집행절차를 거치지 않고 임의로 타인의 옹벽을 철거한 행위도 역시 위법성이 조각되지 않는 행위이다.(각주 19)

< 각주 >

1) 대법원 1991. 1. 23, 선고 90도2852 판결.

2) 대법원 2011. 1. 27, 선고 2010도11030 판결.

3) 대법원 2011. 10. 27, 선고 2009도3390 판결.

4) 대법원 1990. 7. 10, 선고 90도755 판결.

5) 대법원 2004. 10. 15, 선고 2004도4467 판결.

6) 대법원 1991. 1. 29, 선고 90도2445 판결.

7) 대법원 1984. 5. 22, 선고 84도39 판결.

8) 대법원 1997. 3. 28, 선고 95도2674 판결.

9) 대법원 2001. 9. 7, 선고 2001도3167 판결.

10) 대법원 1991. 5. 10, 선고 91도346 판결.

11) 대법원 2009. 6. 11, 선고 2009도2114 판결.

12) 대법원 2013. 6. 13, 선고 2010도13609 판결.

13) 대법원 2000. 2. 25, 선고 99도4305 판결.

14) 대법원 1997. 11. 14, 선고 97도2118 판결.

15) 대법원 2001. 9. 7, 선고 2001도2917 판결.

16) 대법원 1991. 9. 24, 선고 91도1824 판결.

17) 대법원 1991. 12. 13, 선고 91도2127 판결.

18) 대법원 1982. 9. 14, 선고 82도1679 판결.

19) 대법원 2008. 3. 27, 선고 2007도7933 판결.

이상으로 대구형사사건전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_정당행위_기타 사회상규에 위배되지 않는 행위(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 상해죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.