대구성폭행변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_정당행위_국회의원의 국회 외 불법감청·녹음자료 공개행위’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 226회차]

‘시민 형법_정당행위_국회의원의 국회 외 불법감청·녹음자료 공개행위’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[16] 정당행위

바. 국회의원의 국회 외 불법감청‧녹음자료 공개행위

▶ ｢…(전략) 3. 인터넷 홈페이지 게재에 의한 통신비밀보호법 위반의 점에 대하여 …(중략) 이러한 법리는 불법 감청‧녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화 내용의 공개가 관계되는 한, 그 공개행위의 주체가 언론기관이나 그 종사자 아닌 사람인 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 도청자료에는 1997년 9월경 공소외 1과 공소외 2가 검찰 고위 관계자에 대한 이른바 추석 떡값 지원 문제 등을 논의한 대화가 담겨 있는데, 2005년 7월경 언론매체를 통하여 이 사건 도청자료 중 관련 검사들의 실명을 제외한 대부분의 내용이 언론매체를 통하여 공개된 사실, 피고인은 2005년 8월경 신원미상자의 제보를 통하여 이 사건 도청자료를 입수한 후 국회의원으로서 검찰의 금품 수수 진위에 대한 수사 촉구 및 특별검사제 도입에 관한 사회 여론을 조성할 목적으로 이 사건 보도자료를 작성하여 2005. 8. 18. 자신의 인터넷 홈페이지에 게재한 사실, 이 사건 보도자료의 주된 내용은 “▣▣이 명절 때마다 검사들에게 떡값을 제공하는 등 지속적으로 검사들을 관리하여 왔다”는 것으로서, 구체적인 내용을 보면 이 사건 도청자료에 담겨 있던 공소외 1과 공소외 2의 대화 내용과 관련 검사들의 실명이 그대로 적시되어 있을 뿐만 아니라, 이 사건 도청자료에서 직책만 언급되었고 실명은 거론되지 아니한 ‘지검장’이 누구인지를 특정하여 그 실명을 적시한 사실을 알 수 있다.

다. 위와 같은 사실관계와 앞서 본 법리에 비추어 피고인의 인터넷 홈페이지 게재에 의한 통신비밀 공개행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하는지에 관하여 본다.

먼저 위에서 본 이 사건의 경위에 비추어 피고인이 국가기관의 불법 녹음 자체를 고발하기 위하여 불가피하게 이 사건 도청자료에 담겨 있던 대화 내용을 공개한 것이 아님은 분명하다. 또한 위 대화의 시점은 이 사건 공개행위 시로부터 8년 전의 일로서, 이를 공개하지 아니하면 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우로서 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

한편 피고인이 검찰의 수사를 촉구할 목적으로 이 사건 보도자료를 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하였다고는 하나, 이미 언론매체를 통하여 그 전모가 공개된 데다가 국회의원이라는 피고인의 지위에 기하여 수사기관에 대한 수사의 촉구 등을 통하여 그 취지를 전달함에 어려움이 없었음에도 굳이 전파성이 강한 인터넷 매체를 이용하여 불법 녹음된 대화의 상세한 내용과 관련 당사자의 실명을 그대로 공개한 행위는 그 방법의 상당성을 결여한 것으로 보아야 할 것이다.

나아가 피고인의 이 사건 공개행위가 재계와 검찰의 유착관계를 고발하고 이에 대한 수사를 촉구한다는 점에서 공익적인 측면을 갖고 있다고 하더라도, 이러한 공익적 효과는 이미 언론의 보도를 통하여 상당 부분 달성된 바로서, 위 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공익에 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우라고 보기 어려운 터에 굳이 인터넷 홈페이지 게재라고 하는 새로운 방식의 공개를 통하여 위 대화의 직접 당사자나 위 대화에 등장하는 관련자들에게 그로 인한 추가적인 불이익의 감수까지 요구할 수는 없다고 할 것이다. 이와 같은 사정에 앞서 본 이 사건 공개행위의 목적과 방법 등 모든 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공개행위에 의하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익 및 가치를 초월한다고 볼 수 없다.

그렇다면 설사 피고인이 이 사건 도청자료를 취득하는 과정에 위법한 점이 없었다고 하더라도 이를 내용으로 하는 이 사건 보도자료를 인터넷 홈페이지에 게재함으로써 통신비밀을 공개한 행위는 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 정당행위라고 판단하였으니, 원심판결에는 통신비밀 공개행위에 있어서 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.｣(각주 1)

< 생각할 점 >

(1) 소방공무원이 소방활동으로 인하여 타인을 사상(死傷)에 이르게 한 경우 형사책임을 감경하거나 면제할 수 있다는 소방기본법 규정을 2017. 12. 신설(각주 2)하지 않았더라도, 종전부터도 형법의 긴급피난, 정당행위 규정을 적용하여 처벌할 수 없었다고 보는 것이 합리적 해석이다. 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로 상당성이 있었다면 제22조의 긴급피난에 해당하고, 법령 또는 업무로 인한 행위로 볼 경우 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되기 때문이다.

(2) 수사공무원이 위법한 체포, 감금, 고문, 회유, 협박으로 피의자의 진술을 얻어낸 것은 재판실무상 휴지조각과 같다. 형사소송법 제308조의2(각주 3)에 따라 위법수집증거로 보아 증거능력이 없거나, 동법 제309조(각주 4)의 강제 등 자백의 증거능력 규정에 따라 증거에서 배제당하기 때문이다.

제309조가 금지하는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기망 기타 방법이고, 임의성 없는 자백을 근절하는 것을 목적으로 하고 있다. 반면 위법수집증거배제법칙을 규정한 제308조의2는 절차위반이 있는 경우 자백이건 증거물이건 불문하고 증거로 삼지 아니하겠다는 선언이고, 자백이 임의건 강제건 간에 무조건 증거능력을 상실시킨다는 점에서 제308조의2가 더욱 강력하고 적용범위가 넓다고 볼 수 있다. 제308조의2는 2007년 신설되었다.

(3) 국정농단 사건에 조력한 청와대, 문체부 공무원들이 직무상 지시를 이행한 것에 불과하다고 항변하였으나, 다수가 유죄 선고되었다. 문재인 정부는 공무원의 복종의무(국가공무원법 제57조)에서 기인한 직무상 고충을 감안하여 다음과 같은 내용의 ‘불법지시에 대한 이의제도’를 명문화하는 노력을 기울이고 있다. 인사혁신처가가 2017년 11월 15일 발표한 국가공무원법 개정안 입법예고의 내용은, 공무원이 상관의 위법한 지시 등을 거부하고 소신 있게 일할 수 있도록 하는 법률적 근거를 마련할 것이며, 공무원이 위법한 상관의 지시, 명령을 거부해도, 어떠한 인사 상 불이익도 받지 않도록 하겠다는 것이다. 이행 거부로 부당한 인사조치 등을 받게 되면 소청심사 외에도 고충상담 또는 고충심사를 청구하여 구제받을 수 있게 하고, 고충심사를 청구한 경우 반드시 민간위원이 포함된 고충심사위원회에 상정해 공정한 심사가 이뤄지도록 한다는 내용도 포함돼 있다. 다만 이 개정안은 아직도 국회를 통과하지 못했다.

(4) 타인과 육체적 실랑이가 발생할 경우 소극적 저항을 해야만 하고 적극적 행위를 하면 실무상 정당행위로 인정되지 않는다는 점을 유의해야 한다. 따라서 타인에게 멱살을 잡히면 상대의 잡은 손을 뿌리치는 것은 허용되나 상대방을 밀어 넘어뜨리는 것은 불허되고, 뺑소니 차량을 체포하기 위해 용의자의 손목을 잡고 도망하지 못하게 하는 것은 허용되나 상대를 차 밖으로 끌어내 상대의 몸 위에 올라타 목을 조르는 행위는 불허되고, 공공장소에서 허위의 사실로 자신을 비난하는 자를 발견하고 항의하는 것은 허용되나 상대의 발언을 제지하기 위해 손으로 입을 막는 행위는 폭행죄로 처벌되기 때문에 조심해야 한다.

< 각주 >

1) 대법원 2011. 5. 13, 선고 2009도14442 판결.

2) 소방기본법 제16조의5 (소방활동에 대한 면책) 소방공무원이 제16조제1항에 따른 소방활동으로 인하여 타인을 사상(死傷)에 이르게 한 경우 그 소방활동이 불가피하고 소방공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 없는 때에는 그 정상을 참작하여 사상에 대한 형사책임을 감경하거나 면제할 수 있다. [본조신설 2017. 12. 26] [시행일 2018. 6. 27]

3) 형사소송법 제308조의2 (위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. [본조신설 2007. 6. 1] [시행일 2008. 1. 1]

4) 형사소송법 제309조 (강제등 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

▶ ｢피고인의 검찰에서의 자백이 잠을 재우지 아니한 채 폭언과 강요, 회유한 끝에 받아낸 것으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때에 해당한다면 형사소송법 제309조의 규정에 의하여 그 피의자신문조서는 증거능력이 없고, 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 해야 한다.｣(대법원 1999. 1. 29, 선고 98도3584 판결) 

이상으로 대구성폭행변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_정당행위_국회의원의 국회 외 불법감청·녹음자료 공개행위’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 폭행죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.