대구수성구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_심신장애인(11)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 238회차]

‘시민 형법_심신장애인(11)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[18] 심신장애인

4. 심신장애인지 여부는 법관이 전속적으로 판단하며, 규범적인 것이다. 따라서 정신감정인의 의견에 구애되지 않는다.(각주 1)

▶ ｢…(전략) 심신장애를 주장하는 부분에 대하여

형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이다. 그러므로 원심이 같은 취지에서, 원심증인 E, F의 법정에서의 각 진술부분과 그들이 작성하여 공판기록에 편철된 피고인들의 정신 및 심리상태의 조회에 대한 회신의 각 기재부분은 그들이 피고인들을 면담조차 아니한 채 변호인이 제공한 이 사건 공판기록의 일부분과 변호인이 작성한 “사실관계요지서”라는 서면에 기초하여 피고인들의 정신 및 심리상태를 분석하여 작성되었거나 이를 근거로 진술한 것이라는 이유로 배척하고, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 연령, 생활환경, 성장과정, 대학교 생활의 내용 및 성적, 이 사건 범행 당시의 상황, 그 범행 후의 정황 등과 그 밖에 수사기관을 비롯하여 제1심 및 원심법정에서의 피고인들의 태도 및 언동 등에 비추어 보면 피고인들이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 하여 피고인들의 심신장애 또는 심신미약의 주장을 배척한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다거나 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다.｣(각주 2)

▶ ｢형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신질환의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.｣(각주 3)

물론 실무상 감정인의 의견을 적극 참고할 수는 있고, 심신장애 여부의 심리를 요하는 사정이 있는데도 정신감정 결과를 받아 참작하지 않고 무기징역형을 선고한 것이 심리미진이 되는 경우도 있다.

정신감정 미실시가 심리미진에까지는 이르지 않은 사례

▶ ｢일건기록을 살펴보면 원심이 비록 피고인의 본건 발행당시의 정신상태에 관한 감정을 명하지 아니하였다 하더라도 이를 가지고 심리미진이라고 탓할 정도로는 인정되지 아니하므로 이점 논지 또한 이유 없다.｣(각주 4)

심신장애 여부의 심리를 요하는 사정이 있다고 한 사례

▶ ｢원심은 그 판결이유 거시의 증거에 의하여 피고인이 과거 전환신경증세로 정신병원에 입원했던 병력이 있고, 1982. 6.경 학교를 무단결석한 일로 퇴학조처 하겠다는 교사의 말을 듣고 갑자기 쓰러져 몸을 뒤트는 행동을 하였으며, 현재 교도소의 병동에 수용되어 정신과적 관찰과 치료를 받고 있는데 사소한 일에도 쉽게 흥분하고 저돌적으로 시비를 거는 등 희노애락에 대한 감응도가 보통 사람보다 예민하고 일반수용자보다 규칙의 준수와 간섭을 싫어하여 교도관이 주의를 주면 갑자기 얼굴이 창백해지며 간질환자처럼 손과 무릎을 떨고 큰 소리로 울어 버리는 등 증상을 보이는 면이 있으나, 한편 피고인이 치밀한 사전계획 하에 이 사건 범행을 분담 실행한 다음 도주하여 죄적을 인멸하고 장물을 처분하고 나서 가족들에게 범행을 털어놓아 자수를 권유받기에 이른 일련의 행적을 논리정연하게 진술해온 점, 이 사건 범행의 전후를 통하여 정신착란이나 이상증세를 보인 적이 없고 다른 수용자들과도 대화를 나누며 지내는 점 등을 종합하여 보면, 전문가에의 정신감정의뢰에 나가 볼 것도 없이 피고인은 연령에 상응한 지능과 자각능력이 제대로 발달치 못하고 사회생활과 환경의 변화에 따른 적응능력이 미비하여 인격형성이 불완전한 면이 있음을 간취할 수 있을 뿐 이 사건 범행이 심신장애로 인하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 또는 미약한 상태 하에서 저질러졌다고는 도저히 인정할 수 없다고 하여, 심신장애 상태 하에서 이 사건 범행을 저질렀다는 피고인의 법률적인 주장을 배척하고 있다.

그러나 피고인의 평소 정신장애 상황에 관하여 원심판결 전단에서 들고 있는 자료들이 나와 있다면 원심으로서는 이 사건 범행당시 피고인의 심신장애여부를 좀 더 심리함이 바람직스럽다 할 것이다. 더욱 피고인이 소속 고등학교의 양궁부원이었다면 과녁을 적중시킬 정신의 집중력과 최소한 보통인의 지능이 필요할 것인즉 피고인이 어떻게 하여 동 양궁부원으로 참여하게 된 것인가를 살펴보는 것도 이 사건 심리의 한 방편이 될 것이며, 피고인의 부 공소외인 제출의 탄원서(공판기록 제133정 이하 참조)에 의하면, 피고인이 동네 아이들과 야구를 하다가 야구공으로 머리를 맞고 난 후부터 정신상태가 변하여 이상행동을 하게 되었다 하는바, 이 점도 좀 더 심리함과 동시에 이 사건과 같은 정황 하에서는 전문가에 의한 정신감정 결과를 받아 참작함으로서 성년에 가까운 소년학생범인 피고인에 대하여 무기징역형을 선고함에 미진한 점이 없도록 하였어야 할 것임에도 불구하고 만연히 원심판결 후단의 인정사실에 비추어 피고인이 그 주장과 같은 심신장애가 아니라고 판시한 것은 결국 심리미진 내지 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.｣(각주 5)

범죄의 준비상황 등에서 나타나는 치밀성 등에 비추어 범행당시 심신장애상태에 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

▶ ｢…(전략) 2. 피고인 2의 심신장애에 관한 상고이유에 관하여,

일건기록에 의하여 제1심증인 박○○, 같은 최○의 각 증언, 원심감정인 진○○ 작성의 정신감정서 기재와 변호인 제출의 참고자료 등을 모아보면, 피고인이 고등학교 2학년 재학 중에 아무런 뚜렷한 이유 없이 자신이 백혈병에 걸려 있다는 등의 말을 하며 가출을 하여 신경정신과 의사의 치료를 받은 전력이 있었는데 그 당시 고도의 신경증으로 진단을 받은 바 있고,시를 즐겨 쓰면서 공허, 죽음 등 극단적 소재와 단어를 많이 사용하였으며 이 사건으로 인하여 정신감정을 받은 1985. 2. 4. 현재 피고인은 경계형 정신분열증의 증상이 있었다는 사실은 인정되나, 한편 원심거시 증거 등에 의하여 이 사건 범행의 동기, 모의과정과 그 준비상황 및 범행 후 지문을 지우는 등의 치밀성과 범행 후에도 평소와 다름없이 학교에 나가는 등 일상생활에 아무 특이한 점이 없었다는 점이 인정되는 이 사건에서 피고인이 이 사건범행당시 심신장애상태에 있었다고는 보기 어렵다하겠으므로 상고논지는 받아들일 만한 것이 되지 못한다.

3. 피고인 등의 양형부당에 관한 상고이유에 관하여,

일건기록에 의하여 형의 양정의 기준이 되는 피고인 등의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기와 수단 및 그 결과 범행 후의 정황 등을 살펴볼 때 피고인 등이 갓 20세가 채 되지 않은 미숙한 연령이기는 하나 양친슬하의 비교적 유복한 가정에서 화목하게 성장하여 면학에 종사하는 대학생으로서 유흥비 등을 마련하기 위하여 범행을 모의하여 범행에 사용할 칼, 철사, 파스 등을 마련하고 여러 차례에 걸쳐 범행장소를 답사하는 등 치밀하게 범행을 준비하였을 뿐만 아니라 그 죄증을 음폐하기 위하여 항거 불능상태에 있는 피해자를 잔학하게 살해하고 범행현장의 지문을 없애는 등 대담면밀한 면을 보이고 범행 후에도 학교에 나가는 등 일상생활에 아무런 변화도 없었다는 점에 비추어 원심이 피고인 등에 과한 형의 양정이 결코 무겁다고만은 할 수 없어 상고이유 또한 그 이유가 없다고 하겠다.｣(각주 6)

히로뽕과 술로 담력을 키워 살인범행에 나아간 사례

▶ ｢…(전략) 나. 심신장애에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여

(1) 원심은 피고인의 심신장애 주장을 다음과 같은 이유로 배척했다.

즉, 피고인이 그 판시 이 사건 각 범행 당시 상당히 음주한 사실은 인정되나, 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 음주로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에까지 이르지는 아니하였다고 인정될 뿐만 아니라, 가사 그와 같이 인정된다고 하더라도 이는 피고인이 상피고인들과 공모하여 살인 등 범행에 나아가기 직전에 제1심 판시 범죄사실 제3의 가. 항과 같이 히로뽕을 투약한 것 등과 아울러 볼 때에, 음주 당시 이미 위 범행을 예견하고도 담력을 키우기 위하여 자의로 위와 같은 심신장애를 야기한 경우에 해당한다할 것이어서, 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고 판단했다.

(2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인하여 사실을 잘못 인정하였거나, 심신장애 및 형법 제10조 제3항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 양형부당의 주장에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 전에도 수회에 걸쳐 폭력범죄를 저질러 수회 실형을 복역한 바 있음에도 개전의 정이 없이 고등학생들까지 포함된 폭력배를 모아 그 우두머리 노릇을 하면서 단지 다른 폭력배 무리가 자신의 존재를 인정해 주지 않는다는 등의 이유만으로 범행을 저질러 그 범행동기에 있어 전혀 참작할 만한 점이 없는 점, 범행 당일 오전 무렵부터 상피고인들에게 칼, 야구방망이 등의 흉기를 구입하도록 지시하고, 피고인 자신은 담력을 키우기 위하여 히로뽕을 투약하는 등 그 범행 준비과정이 매우 치밀하고 조직적인 점,피고인 등의 1차 범행으로 거의 사경에 이른 피해자를 병원에까지 찾아가 상피고인들로 하여금 재차 칼로 찔러 살해하도록 지시하고 사건조사차 출동한 경찰관들까지 무차별 폭행하도록 지시하여 반대파 2명을 살해하고 경찰관 3명을 포함한 7명에게 중‧경상을 가하는 등 그 범행대상, 방법에 있어 무차별적이고 매우 잔인한 점,피해자들 및 그 유족이 입은 정신적‧육체적 고통이 매우 크고 피해자들 측과의 합의가 이루어지지 않은 상태인 점, 범행 후 도망 다니면서도 범행을 후회하거나 반성한 흔적을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 오히려 상피고인들에게 범행과정을 조작하도록 지시하고 있는 점등의 원심이 설시하고 있는 양형의 조건이 되는 사실들을 충분히 수긍할 수 있고, 위와 같은 양형의 조건에 비추어 보면, 상고이유로 주장하는 바와 같은 사정을 참작하더라도, 피고인에 대하여 사형을 선고한 제1심의 판단을 그대로 유지한 원심의 양형이 심히 부당하게 무겁다고는 보이지 아니하므로, 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.｣(각주 7)

< 각주 >

1) 대법원 1983. 7. 12, 선고 83도1262 판결; 대법원 1990. 11. 27, 선고 90도2210 판결; 대법원 1991. 9. 13, 선고 91도1473 판결; 대법원 1992. 12. 22, 선고 92도2540 판결; 대법원 1999. 8. 24, 선고 99도1194 판결; 대법원 2007. 7. 12, 선고 2007도3391 판결; 대법원 2007. 11. 29, 선고 2007도8333,2007감도22 판결.

2) 대법원 1992. 12. 22, 선고 92도2540 판결.

3) 대법원 2007. 11. 29, 선고 2007도8333,2007감도22 판결.

4) 대법원 1979. 8. 28, 선고 79도1671 판결.

5) 대법원 1983. 7. 26, 선고 83도1239 판결.

6) 대법원 1985. 6. 25, 선고 85도696 판결.

7) 대법원 1996. 12. 23, 선고 96도2588 판결.

이상으로 대구수성구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_심신장애인(11)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 대구지방법원 서부지원, 포항, 김천지원 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.