대구범어동형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_심신장애인(12)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 239회차]

‘시민 형범_심신장애인(12)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[18] 심신장애인

5. 심신미약은 형의 임의적 감경사유에 불과하므로, 심신미약자의 반복된 행위를 상습범으로 인정하는 것은 부당하지 않다.

▶ ｢범행 수로 미루어 피고인의 상습적 습벽을 인정한 판단도 역시 옳다고 못할 바도 없으며 책임무능력자인 심신미약자의 범행도 범죄 자체가 구성되지 아니하는 것이 아니고,성립된 행위에 대한 형이 감경될 뿐이니 원심이 심신미약자로 인정한 피고인의 강도소위에 상습성을 인정한 데에 무슨 위법이 있을 수 없다.｣(각주 1)

6. 심신상실자와 심신미약자는 치료가 필요하고 재범의 위험성이 인정될 경우 치료감호를 별도로 명할 수 있다. 

▶ ｢법원으로서는 피고인에 대한 정신 감정을 실시함에 있어 그 장애가 장차 사회적 행동에 있어서 미칠 영향 등에 관하여도 아울러 감정하게 하고, 그 감정의견을 참작하여 치료 후의 사회복귀와 사회안전을 도모하기 위하여 별도로 보호처분이 실시될 수 있도록 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있다.｣(각주 2)

< 재판 실무 >

(1) 만취범행은 과거 형 감경요소로 널리 주장되고, 또 작용했다. 그러나 술을 핑계 삼아 무절제하게 행위한 후 집행유예 판결을 받거나 형을 감경받는 것은 피해자의 입장에서는 이해하기 어렵고, 사회분위기가 음주운전을 죄악시하고 주취폭행을 용서하지 않는 쪽으로 바뀌면서 형 감경요소로 삼지 않는 경우가 많아졌다.

재판실무는 만취사실을 인정한 후 형 감경요소로 삼지 못하겠다는 판시가 아니다. 대부분 ‘만취한 것이 아니라고 보인다’, 또는 ‘다소 술에 취하여 있기는 하였으나 이로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력을 상실하거나, 그러한 능력이 미약한 상태에 이르지는 아니한 것으로 보인다’(각주 3)라는 판시를 통해 음주로 몸을 가누기 어려웠다는 사실 자체에 동의하지 않는다. 따라서 이제는 소주 4~5병을 마셔 충동적으로 강제추행 했다거나, 폭행했다는 변론은 실제에선 설 자리가 없다.

그러므로 평소 피고인의 주량은 얼마인지, 범행 당일 술을 얼마나 많이 마셨는지, 급하게 마셨는지 등을 입증하기 위한 결재내역이나 동석인 및 목격자의 증언은 그다지 중요하지 않게 되었다. 그런데도 피고인들은 그것이 중요 변론요소라고 전해 듣고 꼭 강조해 달라고 요청한다. 그러나 간헐적인 장기, 반복적 정신병원 입원조차도 실무상 심신상실, 심신미약 그 어느 것으로도 인정받지 못하는 것이 재판현실이므로, 변호인은 법률상 형 감경요소가 아니라 단순한 작량감경 요소로 주장하는 것이 유리하다.

▶ ｢…(전략) 기록에 의하면 피고인은 원심에서 한 국선변호인의 반대신문 중에 이 사건 발생 전에 막걸리 1병을 마셨다고 진술한 사실은 인정되나(공판기록 73면), 이는 피고인이 평소 승용차로 출‧퇴근을 하는데 그 날은 위와 같이 술을 마셨기 때문에 걸어서 집으로 가게 되었다는 경위를 진술한 것에 불과하고 음주로 인한 심신미약주장을 한 것으로 볼 수 없으며, 달리 기록을 살펴보아도 피고인은 시종일관 이 사건 범행을 부인하는 진술만을 하였을 뿐 주취상태로 인한 심신미약주장을 하였음을 찾아볼 수 없으므로, 원심판결에 심신미약주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.｣(각주 4)

(2) 2018. 12. 18. 개정 형법은 위와 같은 사회적 분위기를 받아들여 형법 제10조 제2항의 심신미약을 필요적 감경사유가 아닌 임의적 감경사유로 규정하게 되었다. 김성수법이라고도 한다.(각주 5) 개정이유는 형법상 책임원칙을 부정하지 않으면서 감형 여부는 법관의 재량과 사건의 경중 등에 따라 유연하게 적용하여, 심신미약 감경에 반대하는 국민의 비판여론에 부응하고, 심신미약을 감형의 수단으로 악용하려는 일부 범죄자들에 효과적으로 대응하려는 것이다(법제처 법률 제정‧개정 이유 참조).

< 각주 >

1) 대법원 1979. 9. 25, 선고 79도1735 판결.

2) 대법원 1998. 4. 10, 선고 98도549 판결.

3) 대법원 1998. 6. 9, 선고 98도980 판결.

4) 대법원 2000. 2. 11, 선고 99도4794 판결.

5) 김성수는 서울 강서구 PC방 살인사건의 피고인이다.

이상으로 대구범어동형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_심신장애인(12)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 심신미약 임의적 형 감경사유, 상습범 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.