대구형사사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_금지착오_그 오인에 정당한 이유가 있을 때(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 242회차]

‘시민 형법_금지착오_그 오인에 정당한 이유가 있을 때(2)’

‘시민과 형법’(박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[19] 금지착오

2. 그 오인에 정당한 이유가 있는 때

정당한 이유가 인정되지 않아 처벌된 사례

◉ 임대를 업으로 하는 자가 임차인으로 하여금 계약상의 의무이행을 강요하기 위한 수단으로 계약서의 조항을 근거로 임차물에 대하여 일방적으로 단전‧단수조치를 함에 있어 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하더라도,특별한 사정이 없는 한 그 오인에는 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다.(각주 1) ◉ 신고 없이 사체를 이장한 행위,(각주 2) ◉ 금원공여행위가 관례에 좇은 것,(각주 3) ◉ 가처분결정으로 직무집행정지 중에 있던 종단대표자가종단소유의 보관금을 소송비용으로 사용함에 있어 변호사의 조언을 듣고 보관금을 인출하여 사용한 행위,(각주 4) ◉ 변호사에게 문의하고 압류물을 집행관의 승인 없이 마음대로 치운 행위,(각주 5) ◉ 피고인들의 연령, 학력, 경력 및 피고인들이 이 사건 범행에 이른 경위 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 비록 피고인들이 변호사에게 자문을 하여 이 사건 상품권 판매 행위가 유사수신행위에 해당하지 않는다는 취지의 의견서를 받았다거나 이를 토대로 한 회사 경영진의 설명을 듣고 이를 그대로 믿었다고 하더라도,이는 피고인들이 자신들의 행위의 위법 가능성에 대하여 심사숙고하거나 조회하는 등 자신들의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 노력을 하지 아니한 채, 경솔하게 변호사의 자문이나 경영진의 설명을 그대로 믿은데 기인한 것으로 보이고, 그 이외에 달리 피고인들이 자신들의 행위가 일반적으로는 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식했고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있음을 인정할 자료가 없으므로, 이 부분 주장도 이유 없다.(각주 6) ◉ 중개업자가 단순히 부동산중개업협회의 자문회시결과만 믿고 법을 위반한 행위,(각주 7) ◉ 검사의 수사지휘를 받고 허위공문서를 작성한 행위,(각주 8) ◉ 담당공무원의 종용이 건축법령에 어긋난다는 도청 건축과 소속공무원 및 건물신축에 관여한 건축사의 견해가 옳다고 믿고, 행정쟁송 절차에 따라 위법을 다투지 않고 적법한 변경신고 절차 없이 변경신고의 내용과 어긋나는 건축행위를 한 것,(각주 9) ◉ 피고인들이 부산해운대구청장의 1990. 1. 10.자 회신내용에 배치되는 그 이전인 1989. 11. 4.자와 같은 해 12. 11.자 회신만을 자신들에게 유리하게 해석하여이 사건 토지형질변경행위에는 관할관청의 허가가 필요 없다는 회신이 있은 것으로 믿고 함부로 성토행위를 하여 토지의 외부적 형상을 변경시킨 것,(각주 10) ◉ 설사 피고인이 대법원의 판례에 비추어 자신의 행위가 무허가 의약품의제조‧판매행위에 해당하지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도, 사안을 달리하는 사건에 관한 대법원의 판례의 취지를 오해하였던 것에 불과한 경우에는 그와 같은 사정만으로는 그 오인에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.(각주 11) 신중한 조회의무를 거쳤다면 회피가 가능하였던 위 사례 모두 책임을 조각할 수 없다. 또 ◉ 피고인의 주장 및 기록에 의하면, ○○농산은 남원시로부터 식품위생법 제22조 제1항, 동법시행규칙 제22조의 규정에 의하여 즉석판매제조가공 영업을 허가받고 이 사건 ‘녹동달오리골드’를 제조하였다는 것인바, 그와 같은 사유만으로 피고인의 이 사건 무면허 의약품 제조행위로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄의 범행이 형법 제16조에서 말하는 ‘그 오인에 정당한 이유가 있는 때’에 해당한다고 할 수 없으니, 피고인의 행위가 형법 제16조에 의하여 죄가 되지 않는다는 상고이유의 주장은 이유 없다.(각주 12) ◉ 자격기본법에 의한 민간자격관리자로부터 대체의학자격증을 수여받은 자가 사업자등록을 한 후 침술원을 개설하였다고 하더라도 국가의 공인을 받지 못한 민간자격을 취득하였다는 사실만으로는 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다.(각주 13) 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에는 당연히 침술행위가 포함된다 할 것이므로, 면허 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되고, 또한 피고인이 자격기본법에 의한 민간자격을 취득하였다 하더라도 한방의료행위인 침술행위를 할 수 없다고 판단하여 피고인에 대한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무면허 의료행위 및 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.(각주 14) ◉ 피고인들이 피고인 4가 한독약품 간부로 근무한다면서 마약이 없어 약을 제조하지 못하니 구해 달라는 거짓부탁을 믿고 제약회사에 쓰는 마약은 구해주어도 죄가 되지 아니하는 것으로 알고 이 사건 생아편을 구해주었다하더라도 피고인들이 마약 취급의 면허가 없는 이상 위와 같이 믿었다 하여 이러한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나, 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우라고는 볼 수 없으므로 범죄의 성립에 영향이 없다.(각주 15) ◉ 건설업면허가 없는 피고인으로서는 시공할 수 없는 이 건 건축공사를 피고인이 타인의 건설업면허를 대여받아 그 명의로 시공하였다면 비록 위 면허의 대여가 감독관청인 진주시의 주선에 의하여 이루어졌다 하더라도 그와 같은 사정 만으로서는 피고인의 소위를 사회상규에 위배되지 않는 적법행위로 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 나아가 설사 피고인으로서는 이를 적법행위로 오인하였다 하더라도 위와 같은 사정 만으로서는 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 건 면허의 대여가 감독관청인 진주시의 주선에 의하여 이루어졌다는 이유를 들어 피고인에게 건설업법위반의 점에 대한 범의가 없다고 단정한 것은 범의에 관한 법리 내지는 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.(각주 16) ◉ 피고인은 채무자에게 돈을 빌려주면서 이 사건 부동산 위에 자기 명의의 가등기를 마친 다음 약정변제기까지 약정이자 외에는 원금반환이 지체되자 소유권이전의 본등기를 마친 다음 은행에 저당잡히고 돈을 빌린 후 이의 변제를 지체하여 임의경매절차가 진행되고 있는 동안에 피고인의 채무자가 차용원리금을 변제공탁한 것을 아무런 이의도 남기지 아니하고 이를 받고서도 경매절차에 대하여 손도 쓰지 아니하고 두었다가 다른 사람에게 경락되게 하고 그 부동산의 경락잔금까지 받아 갔다는 것인바 이 사실에 의하면, 비록 피고인이 소론처럼 민사법상 이의의 유보없는 공탁금수령의 법률상의 효과에 대한 정확한 지식이 없었다 하더라도 금전소비대차거래에 있어서 이자제한법의 존재가 공지의 사실로 되어 있는 거래계의 실정에 비추어 막연하게나마 자기의 행위에 대한 위법의 인식이 있었다고 보지 못할 바 아니므로 피고인의 미필적 고의는 넉넉하게 인정할 수 있다 할 것이고 따라서 원심이 비록 피고인이 공탁금수령의 법률상의 효과에 대하여 정확한 지식을 갖지 못하였다 하더라도 이로써 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 된다고 할 수는 없다고 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 잘못도 있다 할 수 없다.(각주 17) ◉ 소론과 같이 유선비디오 방송업자들의 질의에 대하여 체신부장관이 1985. 7. 12. 또는 그 후에 한 회신에서 유선비디오 방송이 전기통신기본법이 정하는 자가전기통신설비로 볼 수 없어 같은 법 제15조 제1항 소정의 허가대상이 되지 아니한다는 견해를 밝힌 바 있다 하더라도 그 견해가 법령의 해석에 관한 법원의 판단을 기속하는 것은 아니므로그것만으로 피고인에게 원판시 범행에 범의가 없었다고 할 수 없다. 결국 원심판결에 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고논지는 이유 없다. 또한 피고인과 같은 사업자들이 유선비디오 방송시설을 허가대상이 되는 자가전기통신설비가 아닌 것으로 알고 그 사업을 계속하였는데도 당국이 이를 단속하기 위한 행정지도를 하지 아니하였다 하여 이 사건 행위가 범죄가 안 된다고 볼 수 없고 피고인이 이렇게 오인한데 대하여 정당한 이유가 있는 것으로 보기 어렵다. 논지는 모두 이유 없다.(각주 18)

< 각주 >

1) 대법원 2006. 4. 27, 선고 2005도8074 판결; 대법원 2007. 9. 20, 선고 2006도9157 판결. 단 뒤의 판례인 2006도9157 판결은 제16조의 법률의 착오 적용을 배제하였으나, 제20조의 정당행위를 적용하여 일부 피해자에 대한 단전‧단수행위에 대해서는 무죄선고를 했다.

2) ▶ ｢사람이 죽으면 으레 당국에 신고한 연후에 그 사체를 이장해야 함은 일반상식으로 되어 있으므로 그것을 몰랐다고 변소한다 하여 이를 위법행위를 합법행위로 오인하였음에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 할 수 없다.｣(대법원 1979. 8. 28, 선고 79도1671 판결)

3) 대법원 1995. 6. 30, 선고 94도1017 판결.

4) 대법원 1990. 10. 16, 선고 90도1604 판결.

5) 대법원 1992. 5. 26, 선고 91도894 판결.

6) 서울고등법원 2009. 5. 13, 선고 2008노3261,2009초기27,92,93,99,101∼115,118∼127,129∼149,152∼166,169∼197,199∼273,275∼329,335 판결.

7) 대법원 2000. 8. 18, 선고 2000도2943 판결.

8) ▶ ｢…(전략) 피고인은 1971. 4. 10. 순경으로 임용된 이래 이 사건 범행 당시까지 약 23년간 경찰공무원으로 근무하여 왔고, 이 사건 범행당시에는 관악경찰서 형사과 형사계 G로 근무하고 있는 사람으로서 일반인들보다도 형벌법규를 잘 알고 있으리라 추단이 되고 이러한 피고인이 검사의 수사지휘만 받으면 허위로 공문서를 작성하여도 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식하였다는 것은 납득이 가지 아니하고,가사 피고인이 그러한 그릇된 인식이 있었다 하여도 피고인의 직업 등에 비추어 그러한 그릇된 인식을 함에 있어 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없으므로 피고인의 위 주장은 어차피 배척될 것이 분명하므로 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.｣(대법원 1995. 11. 10, 선고 95도2088 판결)

9) 대법원 1991. 6. 14, 선고 91도514 판결.

10) 대법원 1992. 11. 27, 선고 92도1477 판결.

11) 대법원 1995. 7. 28, 선고 95도1081 판결.

12) 대법원 2004. 1. 15, 선고 2001도1429 판결.

13) 대법원 1995. 4. 7, 선고 94도1325 판결; 대법원 2002. 5. 10, 선고 2000도2807 판결.

14) 대법원 2003. 5. 13, 선고 2003도939 판결.

15) 대법원 1983. 9. 13, 선고 83도1927 판결.

16) 대법원 1987. 12. 22, 선고 86도1175 판결.

17) 대법원 1988. 12. 13, 선고 88도184 판결.

18) 대법원 1989. 2. 14, 선고 87도1860 판결.

이상으로 대구형사사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_금지착오_그 오인에 정당한 이유가 있을 때(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 대구법원 피고인 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.