대구성범죄변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_금지착오_벌하지 아니한다(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 244회차]

‘시민 형법_금지착오_벌하지 아니한다(1)’

‘시민과 형법’(박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[19] 금지착오

3. 벌하지 아니한다.

금지착오에 대해 대법원은 ‘법률착오가 범의를 조각한다’고 판시했고, 학자들은 책임조각설을 지지한다. 실무상으로는 처벌되지 않는 경우로 이해하면 족하다.

고의조각설

▶ ｢주민등록법 17조의 7에 의하여 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 볼 것이므로 주민등록지를 이전한 이상 향토예비군설치법 3조 4항 동법시행령 22조 1항 4호에 의하여 대원신고를 해야하나 이미 주거를 이동하고 같은 주소에 대원신고를 하였던 터이므로 피고인이 재차 동일 주소에 대원신고(주소이동)를 아니하였음이 향토예비군설치법 15조 6항에 말한 정당한 사유가 있다고 오인한데서 나온 행위였다면 이는 법률착오가 범의를 조각하는 경우이다.｣(각주 1)

▶ ｢민사소송법 기타 공법의 해석을 잘못하여 압류물의 효력이 없어진 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이다.｣(각주 2)

▶ ｢원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 후 이를 전제로 피고인 8이 구체적인 형벌규정의 내용은 정확한 내용은 모르고 있었다고 하더라도 금융거래를 함에 있어서 법령‧약관 또는 이에 준하는 금융기관의 규정에 정해진 이외의 금품을 수수하는 것은 위법하다는 인식은 하고 있었다고 보이므로 위 피고인에게 적어도 미필적 고의가 있었음은 넉넉히 인정할 수 있고, 또한 법률의 규정을 몰랐다거나 그러한 거래가 적법한 절차에 따른 관행이었고, 정상적인 회계처리를 하였다는 것만으로는 그러한 위 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 될 수 없다고 판단했다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 8이 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리오해나 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 없다.｣(각주 3)

▶ ｢건설업면허가 없는 피고인으로서는 시공할 수 없는 이 건 건축공사를 피고인이 타인의 건설업면허를 대여받아 그 명의로 시공하였다면 비록 위 면허의 대여가 감독관청인 진주시의 주선에 의하여 이루어졌다 하더라도 그와 같은 사정 만으로서는 피고인의 소위를 사회상규에 위배되지 않는 적법행위로 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 나아가 설사 피고인으로서는 이를 적법행위로 오인하였다 하더라도 위와 같은 사정 만으로서는 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 건 면허의 대여가 감독관청인 진주시의 주선에 의하여 이루어졌다는 이유를 들어 피고인에게 건설업법위반의 점에 대한 범의가 없다고 단정한 것은 범의에 관한 법리 내지는 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.｣(각주 4)

▶ ｢피고인은 채무자에게 돈을 빌려주면서 이 사건 부동산 위에 자기 명의의 가등기를 마친 다음 약정변제기까지 약정이자 외에는 원금반환이 지체되자 소유권이전의 본등기를 마친 다음 은행에 저당잡히고 돈을 빌린 후 이의 변제를 지체하여 임의경매절차가 진행되고 있는 동안에 피고인의 채무자가 차용원리금을 변제공탁한 것을 아무런 이의도 남기지 아니하고 이를 받고서도 경매절차에 대하여 손도 쓰지 아니하고 두었다가 다른 사람에게 경락되게 하고 그 부동산의 경락잔금까지 받아 갔다는 것인바 이 사실에 의하면, 비록 피고인이 소론처럼 민사법상 이의의 유보없는 공탁금수령의 법률상의 효과에 대한 정확한 지식이 없었다 하더라도 금전소비대차거래에 있어서 이자제한법의 존재가 공지의 사실로 되어 있는 거래계의 실정에 비추어 막연하게나마 자기의 행위에 대한 위법의 인식이 있었다고 보지 못할 바 아니므로 피고인의 미필적 고의는 넉넉하게 인정할 수 있다할 것이고 따라서 원심이 비록 피고인이 공탁금수령의 법률상의 효과에 대하여 정확한 지식을 갖지 못하였다 하더라도 이로써 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 된다고 할 수는 없다고 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 잘못도 있다 할 수 없다.｣(각주 5)

▶ ｢소론과 같이 유선비디오 방송업자들의 질의에 대하여 체신부장관이 1985. 7. 12. 또는 그 후에 한 회신에서 유선비디오 방송이 전기통신기본법이 정하는 자가전기통신설비로 볼 수 없어 같은 법 제15조 제1항 소정의 허가대상이 되지 아니한다는 견해를 밝힌 바 있다 하더라도 그 견해가 법령의 해석에 관한 법원의 판단을 기속하는 것은 아니므로 그것만으로 피고인에게 원판시 범행에 범의가 없었다고 할 수 없다. 결국 원심판결에 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고논지는 이유 없다. 또한 피고인과 같은 사업자들이 유선비디오 방송시설을 허가대상이 되는 자가전기통신설비가 아닌 것으로 알고 그 사업을 계속하였는데도 당국이 이를 단속하기 위한 행정지도를 하지 아니하였다 하여 이 사건 행위가 범죄가 안 된다고 볼 수 없고 피고인이 이렇게 오인한데 대하여 정당한 이유가 있는 것으로 보기 어렵다. 논지는 모두 이유 없다.｣(각주 6)

< 각주 >

1) 대법원 1974. 11. 12, 선고 74도2676 판결.

2) 대법원 1970. 9. 22, 선고 70도1206 판결.

3) 대법원 2006. 3. 9, 선고 2003도6733 판결.

4) 대법원 1987. 12. 22, 선고 86도1175 판결.

5) 대법원 1988. 12. 13, 선고 88도184 판결.

6) 대법원 1989. 2. 14, 선고 87도1860 판결.

이상으로 대구성범죄변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_금지착오_벌하지 아니한다(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 법률착오, 범의조각, 대구경철청 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.