대구성폭행변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_미수_장애미수’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 246회차]

‘시민 형법_미수_장애미수’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[20] 미수

제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.

② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

제26조(중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

제27조(불능범) 실행의 수단 또는 수단의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

제29조 (미수범의 처벌) 미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다.

1. 장애미수

가. 범죄의 실행에 착수한 후 실행행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 않은 것을 미수라 하고, 구성요건 내용을 충족하지 못한 경우(범죄의 미완성 단계)로 이해하면 쉽다. 형법 제25조는 전형적 미수의 형태인 장애미수를 규정하고 있다.

나. 미수범은 장애미수와 중지미수, 불능미수로 나누어지며, 장애미수는 임의적 감경(제25조), 중지미수는 필요적 감면(제26조), 불능미수는 임의적 감면이다(제27조).

다. 이러한 미수범은 형법 각칙에 미수범 처벌규정이 있을 때에만 처벌한다(제29조).

▶ 미수를 처벌하는 규정으로는, 형법(각주 1)제89조(내란, 내란목적살인에 대한), 제100조(외환유치, 여적, 모병이적, 시설제공이적, 시설파괴이적, 물건제공이적, 간첩, 일반이적에 대한), 제111조 제2항(외국에 대한 사전), 제119조 제3항(폭발물사용에 대한), 제124조 제2항(불법체포, 불법감금에 대한), 제143조(공무상 비밀표시무효, 부동산강제집행효용침해, 공용서류 등의 무효, 공용물의 파괴, 공무상 보관물 무효에 대한), 제149조(도주, 집합명령위반, 특수도주, 도주원조, 간수자 도주원조에 대한), 제162조(분묘발굴, 사체 등의 영득에 대한), 제174조(현주건조물 등 방화, 공용건조물 등 방화, 일반건조물 등 방화, 폭발성물건파열, 가스‧전기 등 방류, 가스‧전기 등 공급방해에 대한), 제182조(현주건조물 등 일수, 공용건조물 등 일수, 일반건조물 등 일수에 대한), 제190조(일반교통방해, 기차, 선박 등의 교통방해, 기차 등의 전복 등에 대한), 제196조(음용수에 독물 등 혼입, 수도불통에 대한), 제202조(아편 등의 제조 등, 아편흡식기의 제조 등, 관세공무원의 아편 등의 반입, 아편흡식 등, 동장소제공에 대한), 제212조(통화위조 등, 위조통화취득, 통화유사물의 제조 등에 대한), 제223조(유가증권위조 등, 자격모용에 의한 유가증권작성, 허위유가증권작성 등, 위조유가증권 등의 행사 등, 인지‧우표의 위조 등, 위조인지‧우표 등의 취득, 인지‧우표유사물의 제조 등에 대한), 제235조(공문서 등 위‧변조, 자격모용에 의한 공문서 등의 작성, 허위공문서작성 등, 공전자기록위작‧변작, 공정증서원본 등 불실기재, 위조 등 공문서의 행사, 공문서 등의 부정행사, 사문서 등의 위조‧변조, 자격모용에 의한 사문서의 작성, 사전자기록위작‧변작, 허위진단서 등의 작성, 위조사문서 등의 행사에 대한), 제240조(공인 등의 위조, 부정사용, 사인 등의 위조, 부정사용에 대한), 제254조(살인, 존속살해, 영아살해, 촉탁, 승낙에 의한 살인 등, 위계 등에 의한 촉탁살인 등에 대한), 제257조 제3항(상해, 존속상해에 대한), 제280조(체포, 감금, 존속체포, 존속감금, 중체포, 중감금, 존속중체포, 존속중감금, 특수체포, 특수감금, 상습체포, 상습감금, 상습존속체포, 상습존속감금, 상습 중체포, 상습 중감금, 상습존속중체포, 상습존속중감금에 대한), 제286조(협박, 존속협박, 특수협박, 상습협박, 상습존속협박, 상습특수협박에 대한), 제294조(미성년자 약취, 유인, 추행 등 목적 약취, 유인 등, 인신매매, 약취, 유인, 매매, 이송 등 상해, 약취, 유인, 매매, 이송 등 살인, 약취, 유인, 매매, 이송된 사람의 수수‧은닉에 대한), 제300조(강간, 유사강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행에 대한), 제322조(주거침입, 퇴거불응, 특수주거침입, 주거‧신체 수색에 대한), 제325조 제3항(점유강취, 준점유강취에 대한), 제342조(절도, 야간주거침입절도, 특수절도, 자동차 등 불법사용, 상습절도, 상습야간주거침입절도, 상습특수절도, 강도, 특수강도, 준강도, 인질강도, 강도상해, 치상, 강도살인, 치사, 강도강간, 해상강도, 상습강도, 상습특수강도, 상습인질강도, 상습해상강도에 대한), 제352조(사기, 컴퓨터 등 사용사기, 준사기, 편의시설부정이용, 공갈, 특수공갈, 상습사기, 상습 컴퓨터 등 사용사기, 상습 준사기, 상습 편의시설부정이용, 상습 부당이득, 상습공갈, 상습특수공갈에 대한), 제359조(횡령, 배임, 업무상 횡령, 업무상 배임, 배임수증재에 대한), 제371조(재물손괴 등, 공익건조물파괴, 특수손괴에 대한)가 있다.

라. 미수는 실행의 착수 후의 개념이라서, 착수에도 이르지 못한 예비와는 다르다. 범죄의 음모 또는 예비행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다(제28조).

마. 실행의 착수는 구성요건을 실현하는 행위를 직접적으로 개시하는 것이다. 각 죄의 입법취지와 규정에 따라 법원이 판단한다.

▶ 절도죄는 물색행위 시이다. 따라서 ◉ 노상에 세워 놓은 자동차안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 비록 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 있었다 하더라도 절도의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없고,(각주 2) ◉ 소를 흥정하고 있는 피해자의 뒤에 접근하여 그가 들고 있던 가방으로 돈이 들어 있는 피해자의 하의 왼쪽 주머니를 스치면서 지나간 행위는 단지 피해자의 주의력을 흐트려 주머니 속에 들은 금원을 절취하기 위한 예비단계의 행위에 불과한 것이고 이로써 실행의 착수에 이른 것이라고는 볼 수 없다.(각주 3) 반면 ◉ 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것인바 피해자 소유 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망을 보는 사이 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하고,(각주 4) ◉ 소매치기의 경우 피해자의 양복 상의 주머니로부터 금품을 절취하려고 그 호주머니에 손을 뻗쳐 그 겉을 더듬은 때에는 절도의 범행은 예비단계를 지나 실행에 착수했다.(각주 5)

▶ 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 행위의 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 볼 것이다.(각주 6)

▶ 강간은 폭행, 협박을 개시한 때에 동죄의 실행에 착수한 것이다. 따라서 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다.(각주 7)추행이 됨은 별론이다.

▶ 살인죄는, ◉ 낫을 들고 피해자에게 접근하였다면 착수한 것이고,(각주 8) ◉ 상관인 그 소속 중대장을 살해 보복할 목적으로 수류탄의 안전핀을 빼고 그 사무실로 들어간 행위는 상관살인미수죄에 해당한다.(각주 9) ◉ 중앙청 내 개천절 경축식장에서 수류탄을 투척하여 대통령을 살해할 목적으로 갑이 사직공원에서 실행담당자인 을, 병에게 수류탄 2개를 교부하였다 해도 이를 살인죄 및 폭발물사용미수죄의 범죄실행의 착수로는 볼 수 없다. 살인예비 및 전시폭발물사용예비죄로 볼 것이다. 국제공산군과의 일대 전쟁인 6.25사변은 여전히 휴전상태로 미해결 중이니 본건 범행 당시가 전시임은 일호의 의심 없으므로 논지는 이유 없다고 인정한다.(각주 10)

▶ 북한에서 간첩할 목적으로 휴전선을 월경하는 경우에는 월경과 동시에 간첩행위의 착수가 된다.(각주 11)

▶ 공동정범은 공범 중 1인이라도 공모계획에 따라 실행에 착수한 때, 간접정범은 피이용자가 행위에 나아간 때,(각주 12) 교사범과 종범은 정범이 행위를 한 때가 실행의 착수시기이다.

< 각주 >

1) 이하 법명을 밝히지 않은 것은 형법임.

2) 대법원 1985. 4. 23, 선고 85도464 판결.

3) 대법원 1986. 11. 11, 선고 86도1109,86감도143 판결.

4) 대법원 1986. 12. 23, 선고 86도2256 판결.

5) 대법원 1984. 12. 11, 선고 84도2524 판결.

6) 대법원 1984. 12. 26, 선고 84도2433 판결.

7) 대법원 1990. 5. 25, 선고 90도607 판결.

8) 대법원 1986. 2. 25, 선고 85도2773 판결.

9) 대법원 1970. 6. 30, 선고 70도861 판결.

10) 대법원 1956. 11. 30, 선고 4289형상217 판결.

11) 대법원 1963. 11. 7, 선고 63도265 판결.

12) 견해의 대립이 있다.

이상으로 대구성폭행변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_미수_장애미수’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 절도죄, 존속상해, 특수협박, 강제추행, 상습사기 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.