대구성폭행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_미수_중지미수’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 247회차]

‘시민 형법_미수_중지미수’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[20] 미수

2. 중지미수

가. 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사(자의)에 따라 범죄의 실행행위를 중지하거나 결과의 발생을 방지한 경우 그것이 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다.(각주 1)

나. 중지미수는 양형에서 매우 유리하므로 주의하여 놓침 없이 필요한 주장을 해야 한다. 중지미수와 장애미수는 대립적이고, 중지미수 주장은 장애미수에 비해 먼저 주장되어야 한다.

다. 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지하면 중지미수로써 무조건 감면된다.

라.자의성

외부적 장애요소가 없는데도 스스로 중단하는 것을 말한다.

중지미수 인정사례

◉ 피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄 실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다.(각주 2)

중지미수 부정사례

◉ 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다.(각주 3) 또 ◉ 피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만 두는 바람에 미수에 그친 것이라면, 위와 같은 경우 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없으며,(각주 4) ◉ 피고인이 공소외 2에게 위조한 주식인수계약서와 통장사본을 보여주면서 50억원의 투자를 받았다고 말하며 자금의 대여를 요청했고, 이에 공소외 2와 함께 50억원의 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 것이라면, 이는 피고인이 범행이 발각될 것이 두려워 범행을 중지한 것으로서, 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다.(각주 5) 또 ◉ 피고인들이 강도행위를 하던 중 피고인 C와 A는 피해자 전○○을 강간하려고 작은방으로 끌고 가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한지 얼마 안 되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 경우, 강도행위의 계속 중 이미 공포상태에 빠진 피해자를 위와 같이 강간하려고 한 이상 강간의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것이고, 피해자의 진술을 비롯한 관계증거의 내용에 비추어 보면 피고인들이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로서 중지범의 요건인 자의성을 결여한 것이라 보아야 할 것이다. 따라서 중지범감면규정을 적용하지 않는 것은 정당하다.(각주 6)

마. 실행행위를 종료하기 전에 멈추었다면 그 자체로 중지된 것이고(착수미수의 중지), 실행행위를 완료한 후 멈추었다면 결과발생을 자의로 방지까지 해야 중지미수 적용을 받는다(실행미수의 중지). 결과가 발생해 버리면 기수로 처벌된다.

바. 공범의 경우에는 자신의 이탈 이외에 다른 공범의 행위를 저지시켜 결과발생을 방지해야만 중지미수의 적용을 받게 되고,(각주 7) 저지당한 공범은 장애미수로 처벌된다.

< 각주 >

1) 대법원 1985. 11. 12, 선고 85도2002 판결; 대법원 1993. 10. 12, 선고 93도1851 판결; 대법원 1993. 10. 12, 선고 93도1851 판결.

2) 대법원 1993. 10. 12, 선고 93도1851 판결.

3) 대법원 1997. 6. 13, 선고 97도957 판결.

4) 대법원 1999. 4. 13, 선고 99도640 판결.

5) 대법원 2011. 11. 10, 선고 2011도10539 판결.

6) 대법원 1992. 7. 28, 선고 92도917 판결.

7) ▶ ｢피고인이 공소외 1 중위와 범행을 공모하여 동 중위는 엔진오일을 매각 처분하고, 피고인은 송증정리를 하기로 한 것은 사후에 범행이 용이하게 탄로 나지 아니 하도록 하는 안전방법의 하나이지, 위 중위가 보관한 위 군용물을 횡령하는데 있어 송증정리가 없으면, 절대 불가능한 것은 아니며, 피고인은 후에 범의를 철회하고 송증정리를 거절하였다 하여도 공범자인 위 중위의 범죄 실행을 중지케 하였다는 것이 아님이 원판결 및 1심 판결에 의하여 확정된 사실이므로 피고인에게 중지미수를 인정할 수 없고(대법원 1954. 1. 30, 선고 4286형상103 판결), 원 판결의 범죄사실 인정에 사실오인이 있다는 취의에 귀착되는 논지는 군법회의 법 제432조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 채택할 것이 못된다.｣(대법원 1969. 2. 25, 선고 68도1676 판결)

이상으로 대구성폭행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_미수_중지미수’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 강도, 강간, 대구지방법원 피고인, 살해 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.