대구성폭력변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_미수_불능미수’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 248회차]

‘시민 형법_미수_불능미수'

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[20] 미수

3. 불능미수

가. 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인해 결과발생이 불가능했더라도 위험성(결과발생의 가능성, 결과발생을 초래할 위험)이 있었다면 불능미수로 처벌하며, 형을 임의적 감면한다.

▶ ｢권총에 탄자를 충전하여 발사하였으나 탄자가 불량하여 불발된 경우에도 이러한 총탄을 충전하여 발사하는 행위는 결과발생을 초래할 위험이 내포되어 있었다 할 것이므로 이를 불능범이라 할 수 없다.｣(각주 1)

▶ ｢‘초우뿌리’나 ‘부자’는 만성관절염 등에 효능이 있으나 유독성 물질을 함유하고 있어 과거 사약(사약)으로 사용된 약초로서 그 독성을 낮추지 않고 다른 약제를 혼합하지 않은 채 달인 물을 복용하면 용량 및 체질에 따라 다르나 부작용으로 사망의 결과가 발생할 가능성을 배제할 수 없는 사실을 알 수 있는바, 원심이 그 설시 증거를 종합하여 피고인이 원심 공동피고인 공소외 1과 공모하여 일정량 이상을 먹으면 사람이 사망에 이를 수도 있는 ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자(공소외 1의 남편)에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 하였으나 피해자가 이를 토해버림으로써 미수에 그친 행위를 불능범이 아닌 살인미수죄로 본 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하고 거기에 앞서 본 불능범에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.｣(각주 2)

▶ ｢감정서의 기재를 검토하여 보면 원심판시의 소론 치사추정량은 쥐에 대한 것을 인체에 대하여 추정하는 극히 일반적, 추상적인 것이어서 마시는 사람의 연령, 체질, 영양 기타의 신체상황 여하에 따라 상당한 차이가 있을 수 있어서 이 사건에 있어 피고인이 요구르트 한병 마다 섞은 농약 1.6씨씨가 그 치사량에 약간 미달한다 하더라도 이를 마시는 경우 사망의 결과발생의 가능성을 배제할 수는 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다.｣(각주 3)

나. 이와 달리, 설탕으로 사람을 죽이겠다며 설탕물을 원수에게 건넨 것은 수단 자체가 애초 위험하지 않으므로 처벌하지 않는다. 불능범(不能犯)이라고 한다. 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다.(각주 4)

▶ ｢사탕으로 살인을 하려고 함에 있어서 사탕을 피해자에게 급여하였거나 피해자가 사탕을 받아먹었을 때에 그 행위가 불능범이라는 것은 누구나 의심치 않을 것이다.｣(각주 5)

▶ ｢사자를 살해하려고 모의하였다 할지라도 살인음모죄에 문의할 수 없고 설탕을 양잿물로 오인하고 살인용에 공하려고 준비하였다 할지라도 살인예비죄로 벌할 수 없은 즉 음모예비에도 형법상 위험성 없는 불능범이 있음이 명백하다.｣(각주 6)

▶ ｢소송사기란 법원에 허위의 사실을 주장하거나 허위의 증거를 제출함으로써 법원을 기망하여 승소판결을 받는 경우를 말하는바, 소송사기죄는 부실한 청구를 목적으로 법원에 소장을 제출하거나 허위 내용의 서류를 증거로 제출한 때에 실행의 착수가 있으며, 법원을 기망하여 승소판결을 받아 확정되면 기수에 이르게 되고, 한편 민사소송법은 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있으므로, 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용의 상환을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 허용될 수 없다고 할 것이다.｣(각주 7) 따라서 피고인이 각하를 면할 수 없는 부적법한 소를 제기한 것은 애당초 승소할 수 없는 경우에 해당하여 실행수단의 착오로 인하여 결과발생이 불가능하며 위험성도 없으므로 기수로도, 미수로도 처벌할 수 없고, 불가벌적인 불능범(不能犯)에 해당한다.

다. 불능범의 판단기준으로서의 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.(각주 8)

▶ ｢본건 피고인의 행위의 위험성을 판단하려면 피고인이 행위당시에 인식한 사정 즉 원심이 인정한 대로라면 에페트린에 빙초산을 혼합하여 80-90도의 가열하는 그 사정을 놓고 이것이 객관적으로 제약방법을 아는 일반인(과학적 일반인)의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따졌어야 할 것이거늘 이 점 심리절차 없이 다시 말해서 어째서 위험성이 있다고 하는지 그 이유를 밝힌바 없어 위험성이 있다고 판단한 조치에는 이유불비의 위법 아니면 불능범 내지는 위험성의 법리를 오해한 잘못이 있다.｣(각주 9)

라. 대법원은 하급심으로 하여금 장애미수와 불능미수를 구별(區別)할 것을 요구하고 있다.(각주 10)

▶ ｢원심이 인용한 제 1심판결 이유에 의하면 제 1심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고인이 남편인 공소외인을 살해할 것을 결의하고 배추국 그릇에 농약인 종자소독약 유제3호 8미리리터 가량을 탄 다음 위 공소외인에게 먹게 하여 동인을 살해하고자 하였으나 이를 먹던 위 피해자가 국물을 토함으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하고 피고인에 대하여 형법 제254조, 제250조 제1항, 제25조(장애미수), 제55조(법률상 감경) 등을 적용하여 처단하고 있다. 그러나 원심이 채택한 사법경찰관 사무취급작성의 신○○에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 위 농약유제 3호는 동물에 대한 경구치사량에 있어서 엘.디 (LD) 50이 키로그람당 1.590미리그람이라고 되어 있어서 피고인이 사용한 위의 양은 그 치사량에 현저히 미달한 것으로 보이고, 한편 형법은 범죄의 실행에 착수하여 결과가 발생하지 아니한 경우의 미수(장애미수)와 실행수단의 착오로 인하여 결과발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우의 미수(불능미수)와는 구별하여 처벌하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 종사소독약유 제3호의 치사량을 좀더 심리한 다음 피고인의 소위가 위의 어느 경우에 해당하는지를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 사유만으로 피고인에게 형법 제254조, 제250조 제1항, 제25조의 살인미수의 죄책을 인정하였음은 장애미수와 불능미수에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.｣(각주 11)

< 각주 >

1) 대법원 1954. 1. 30, 선고 4286형상103 판결.

2) 대법원 2007. 7. 26, 선고 2007도3687 판결.

3) 대법원 1984. 2. 28, 선고 83도3331 판결. 판례는 이처럼 ‘위험성’을 ‘결과발생의 가능성’ 내지 ‘객관적으로 결과발생의 가능성’이라고 표현하고 있다. 후자의 표현을 쓴 판결은 대법원 2002. 2. 8, 선고 2001도6669 판결.

4) 대법원 1998. 10. 23, 선고 98도2313 판결; 대법원 2007. 7. 26, 선고 2007도3687 판결.

5) 대법원 1956. 11. 30, 선고 4289형상217 판결의 피고인 민▲▲의 상고이유 중 일부.

6) 대법원 1956. 11. 30, 선고 4289형상217 판결의 피고인 나○○의 변호인의 상고이유 중 일부.

7) 전주지방법원 2005. 10. 7, 선고 2005노1035 판결.

8) 대법원 1978. 3. 28, 선고 77도4049 판결.

9) 대법원 1978. 3. 28, 선고 77도4049 판결.

10) 대법원 1984. 2. 14, 선고 83도2967 판결.

11) 대법원 1984. 2. 14, 선고 83도2967 판결.

이상으로 대구성폭력변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_미수_불능미수’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 살인미수죄, 소송사기, 서부지원, 김천지원 형사재판 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.