대구성폭력사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_예비, 음모’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 249회차]

‘시민 형법_예비, 음모’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[21] 예비, 음모

제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

1. 형법상 음모죄가 성립하는 경우의 음모(陰謀)란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시‧전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다.(각주 1) 예비(豫備)는 범죄실행 합의 이후의 외부적 준비행위이고, 아직 실행에 착수하지 않은 전 단계적 행위를 말한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 범죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다.(각주 2)

따라서 음모와 실행착수의 중간적 행위가 예비행위이고, 결국 예비는 음모에 해당하는 행위를 제외하는 것으로 새겨야 한다.(각주 3)

2. 범죄의 음모‧예비는 실행의 착수에 이르지 아니한 때라도 높은 위험성으로 인해 예외적으로 처벌하는 경우이므로, 예비죄의 구성요건은 결코 유추, 확장해석 되어서는 아니 된다.(각주 4)

▶ 따라서 사람을 살해하기 위해 살인청부업자를 고용하면서 대가지급을 약속한 것은 살인의 목적 및 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있고 처벌규정이 있으므로 살인예비죄가 성립할 수 있지만,(각주 5)범죄의 외부적 준비행위가 없는 상태에서 단순히 범죄계획만 세우거나 범죄할 의사를 술 먹는 과정에서 표시하거나, 수첩에 범행계획을 적어두는 정도의 내심적 준비를 한 것에 불과한 것은 살인의 예비죄로 처벌할 수는 없다. 또 마음에 드는 이성을 조용히 따라가면서 괜찮은 순간이 오면 키스해야겠다고 속으로 생각하며 상당한 거리를 두고 뒤를 밟았을 뿐이고 일정시간 미행하다 발길을 돌린 것을 강제추행예비죄로 처벌할 수 없고, 또 강제추행죄는 예비죄 처벌규정을 두고 있지 않기도 하다. ※ 비교할 최근의 판례로는, 피고인이 밤에 술을 마시고 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자(여, 17세)를 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 (피고인의 팔이 피해자의 몸에 닿지 않았더라도) 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안으려고 한 행위는의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하며, 그때 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있는데, 마침 피해자가 뒤돌아보면서 소리치는 바람에 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그쳤으므로, 피고인의 행위는 아동‧청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다.(각주 6)

< 각주 >

1) 대법원 1999. 11. 12, 선고 99도3801 판결.

2) 대법원 2009. 10. 29, 선고 2009도7150 판결.

3) 대법원 1984. 12. 11, 선고 82도3019 판결.

4) 형법 제28조는 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 또는 확장해석하는 것을 금지하고 있기 때문에 형법 각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것이 죄형법정주의의 원칙에도 합당하는 해석이라 할 것이며 형법 전체의 정신에 비추어 예비의 단계에 있어서는 그 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당한 해석이라 할 것이다(대법원 1976. 5. 25, 선고 75도1549 판결).

5) 대법원 2009. 10. 29, 선고 2009도7150 판결.

6) 대법원 2015. 9. 10, 선고 2015도6980,2015모2524 판결.

이상으로 대구성폭력사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_예비, 음모’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 폭행죄, 기습추행, 아동 청소년 강제추행미수죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.