대구성추행변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_예비, 음모_사례’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 250회차]

‘시민 형법_예비, 음모_사례’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[21] 예비, 음모

3. 사례

예비‧음모 긍정사례

◉ 피고인이 행사할 목적으로 미리 준비한 물건들과 옵세트인쇄기를 사용하여 한국은행권 100원 권을 사진 찍어 그 필름 원판 7매와 이를 확대하여 현상한 인화지 7매를 만들었음에 그쳤다면 아직 통화위조의 착수에는 이르지 아니했고 그 준비단계에 불과하고,(각주 1) ◉ 갑이 위조미완성 연옥 5백개와 서울세관 납세필 연옥압날용철제 뺀지 1개를 을에게 주어 보관케 하고 후일 적당한 시기에 각 점포를 순방하여 위 기재 등을 사용하여 그 위조를 완성하려 하였으나 사전 발각으로 인하여 그 목적을 달치 못하였다면 아직 공기호위조행위의 예비단계에 불과하다.(각주 2) ◉ 피고인이 북한공작원들과의 사전연락 하에 주도한 민○당의 방북신청은 그러한 정을 모르는 다른 민○당 인사들에게는 남북교류협력의 목적이 있었다 할 수 있음은 별론으로 하고, 피고인 자신에 대한 관계에서는 위 법률 소정의 남북교류협력을 목적으로 한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 법률에 의한 방북신청은 국가보안법상의 탈출예비에 해당한다.(각주 3) ◉ 적측과 아무런 연락 없이 편면적으로 군사에 관한 정보를 수집하였다면 군사상 기밀누설의 예비행위라고 볼 것이지, 간첩죄 기수가 성립하는 것이 아니며,(각주 4) ◉ 강도에 기할 흉기를 휴대하고 범행할 장소에 이르러 습격의 대상이 될 통행인의 출현을 기대하고 있은 소위는 강도 예비죄에 해당하며 이 경우에 위 흉기가 그 전부터 소지하고 있어 타 강도 행위에 기용된 사실이 있다 할지라도 강도 예비죄의 성립에는 하등의 영향이 없으며 또 강도 행위의 대상이 될 인물이 소론과 같이 특정되지 않으면 동 예비죄가 성립되지 않는 것도 아니므로 논지는 결국 독립적 견해로써 원판결을 공격하는데 불과하므로 도저히 채용할 수 없다.(각주 5) ◉ 살인죄에 있어서 통례는 흉기의 구입, 실행방법의 토의등은 이를 실행의 착수로 보지 않고 살인예비로 보는 것이다.(각주 6) ◉ 피고인이 ▲▲파의 간부 및 조직원 수십 명과 공모하여 목포◆◆파 조직원들을 살해할 목적으로 쇠창 등 흉기를 준비한 것은 살인예비죄에 해당한다.(각주 7)

예비‧음모 부정사례

◉ 피고인은 ｢간첩에 당하여 불특정 다수인인 경찰관으로 부터 체포 기타 방해를 받을 경우에는 이를 배제하기 위하여 원판시 무기를 휴대한｣것임이 명백한 바 이 경우에 있어서의 무기 소지는 법령 제5호 위반으로 문책함은 별론이라 할 것이나 살인 대상이 특정되지 아니한 살인 예비죄의 성립은 이를 인정할 수 없다고 해석함이 타당하다.(각주 8) ◉ 피고인 1와 피고인 3이 수회에 걸쳐 ‘총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자’는 말을 나눈 정도만으로는 강도음모를 인정하기에 부족하다.(각주 9)

4. 예비죄 처벌규정을 두고 있는 죄는 다음과 같다.

▶ 형법(각주 10)제90조 제1항(내란, 내란목적살인에 대한), 제101조 제1항(외환유치, 여적, 모병이적, 시설제공이적, 시설파괴이적, 물건제공이적, 간첩, 일반이적에 대한), 제111조 제3항(외국에 대한 사전), 제120조 제1항(폭발물사용에 대한), 제150조(도주원조, 간수자 도주원조에 대한), 제175조(현주건조물 등 방화, 공용건조물 등 방화, 일반건조물 등 방화, 폭발성물건파열, 가스‧전기 등 방류, 가스‧전기 등 공급방해‧사용방해, 공공용의 가스‧전기 등 공급방해‧사용방해에 대한), 제183조(현주건조물 등 일수, 공용건조물 등 일수, 일반건조물 등 일수에 대한), 제191조(기차, 선박 등의 교통방해, 기차 등의 전복등에 대한), 제197조(음용수 독물 등 혼입, 수도음용수 등 독물 등 혼입, 수도불통에 대한), 제213조(통화 위‧변조에 대한), 제224조(유가증권위조 등, 자격모용 유가증권 작성, 인지‧우표 위‧변조에 대한), 제255조(살인, 존속살해, 위계등에 의한 촉탈살인 등에 대한), 제296조(미성년자 약취, 유인, 추행 등 목적 약취, 유인 등, 인신매매, 약취, 유인, 매매, 이송 등 상해, 약취, 유인, 매매, 이송 등 살인, 약취, 유인, 매매, 이송된 사람의 수수‧은닉에 대한), 제343조(강도에 대한)이다.

< 각주 >

1)  대법원 1966. 12. 6, 선고 66도1317 판결.

2)  대법원 1955. 7. 15, 선고 4288형상110 판결.

3)  해당 대법원 판결은 국가보안법상 다수 구성요건을 간결이 설명하고 있다.

▶ ｢4. 개별 구성요건에 대하여

가. 회합, 통신, 연락의 점

현행 국가보안법 제8조 제1항이나 구 국가보안법의 같은 조항에 의한 회합, 통신, 연락죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서,또는 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서그 구성원과 또는 그 지령을 받은 자와 회합, 통신 또는 연락을 하면 성립되는 것으로서, 그것이 의례적, 사교적인 차원에서의 전혀 다른 의도 하에서의 모임이 아닌 한 회합자 상호간에 사전의 공동의사가 있어야 하는 것도 아니고, 그 회합의 경위나 방법도 불문하며, 반드시 일정한 사항을 논의하거나 결정해야 하는 것도 아니고, 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서의 모임으로 인정되면 족하며, 같은 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자 상호 간에도 회합 등의 죄는 성립하는 것이라 할 것이다(대법원 1990. 8. 24, 선고 90도1285 판결). 같은 취지에서 원심이 제1심 판시 제1, 2항의 모임을 비롯하여 북한공작원들이나 공소외인과의 회합, 통신, 연락 등을 포함한 이 부분 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정하였음은 정당하고, 거기에 소론 주장과 같은 법리오해, 채증법칙위배에 의한 사실오인 등의 위법은 없다.

나. 금품수수의 점

위 죄는 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 또는 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수함에 의하여 성립하는 것으로서, 그 수수가액이나 가치는 물론 그 목적도 가리지 아니하고, 그 수수가 대한민국을 해할 의도가 있는 경우에 한하는 것도 아니라 할 것이므로(대법원 1991. 12. 24, 선고 91도2495 판결; 대법원 1990. 6. 8, 선고 90도646 판결; 대법원 1985. 12. 10, 선고 85도1367 판결), 원심이 제1심 판시 제57항의 물건을 피고인이 수수한 행위가 금품수수죄에 해당한다고 한 것은 옳고, 그 외 다른 금품수수행위에 대한 원심의 인정판단에도 소론과 같은 법리오해와 중대한 사실오인 등의 위법은 없다. 논지도 이유 없다.

다. 표현물 제작, 반포의 점

기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 이 사건 논문은 북한이 대남선전활동의 일환으로 내세우는 국가보안법의 폐지, 평화협정체결, 상호불가침선언 등의 주장에 동조하여 대한민국의 대북정책이나 통일정책 등을 적극적으로 비난하는 내용을 담고 있는 것으로서, 피고인의 경력, 교육정도 등과 위 1.항 기재와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인은 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 북한의 활동에 동조할 목적으로 위 표현물을 제작, 반포하였다고할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론주장과 같은 헌법과 국가보안법의 법리오해, 사실오인 등의 위법은 없다.

라. 국가기밀의 수집, 탐지, 누설 등의 점

현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 소정의 국가기밀과 구 국가보안법 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀이라 함은, 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 않고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 널리 알려진 공지의 사항이라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고, 대한민국에는 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다할 것인바(대법원 1992. 10. 27, 선고 92도2068 판결; 대법원 1990. 6. 8, 선고 90도646 판결), 기록에 비추어 보아도 피고인이 수집, 탐지, 누설한 사항과 논문이 모두 국가기밀에 해당되고, 또한 자신이 주도적으로 관리, 운영하는 ▲연구회의 활동에 의하여 피고인이 공소외 노중○을 통하여 판시 논문 등 자료를 수집하였다고 인정한 원심판단 역시 옳다고 수긍되므로, 거기에 소론 주장과 같은 국가기밀에 관한 법리오해와 사실오인 등의 위법이 없다.

마. 탈출예비의 점 등

국가보안법의 규정은 남북교류협력에관한법률 제3조 소정의 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서는 적용이 배제된다할 것이나, 원심과 제1심 판결이 적법하게 인정한 이 부분 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 북한공작원들과의 사전 연락 하에 주도한 민중당의 방북신청은 그러한 정을 모르는 다른 민중당 인사들에게는 남북교류협력의 목적이 있었다 할 수 있음은 별론으로 하고, 피고인 자신에 대한 관계에서는 위 법률 소정의 남북교류협력을 목적으로 한 것이라고는 도저히 볼 수 없으므로,피고인이 비록 형식상으로는 위 법률에 의한 방북신청을 하였지만 국가보안법상의 탈출예비에 해당한다할 것이고, 나아가 국가보안법 제6조 제2항의 탈출, 잠입죄는 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하거나 그 지역으로부터 잠입할 것을 요건으로 하지 않으므로, 공소외인이 북한의 지령을 받거나 그 목적수행을 위하여 태국으로 출국하였다가 입국한 행위에 대하여 피고인이 위 조항 소정의 죄에 대한 공동정범으로서의 죄책이 있다고 한 원심판단 역시 옳다고 인정되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법은 없다.

5. 양형부당의 주장에 대하여

기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 사정을 검토해 보면, 피고인에 대하여 선고된 무기 징역형 등의 형량이 너무 무거워 부당하다고는 판단되지 아니한다. 이 점 상고논지 역시 이유 없다.｣(대법원 1993. 10. 8, 선고 93도1951 판결)

4)  ▶ ｢직권으로 심안컨대 원심은 그 판시사실을 인정하고 형법 제98조 제1항의 간첩 기수죄로 문죄하였다연이나 형법 제98조 제1항에 간첩이라 함은 동조 제2항의 규정과 대조 고찰할 때 적국을 위하여 적국의 지령 사수 기타의 의사의 연락 하에 군사상(총력전 하에서는 정치 경제 사회 문화에 관한 분야를 포함한 광의로 해석해야 할 것임)의 기밀사항 또는 도서물건을 탐지 수집하는 것을 의미한다고 해석해야 할 것이므로 본 안건과 같이 적측과 아무런 의사연락 없이 편면적으로 취학을 주된 목적으로 하고 월북하여 그곳 관헌의 호의를 사기 위하여 누설코저 군사에 관한 정보를 수집하였다면 그는 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀누설의 예비행위라고 보는 것이 타당하다고 볼 것이다 그럼에도 불구하고 원판결이 전 설시와 같은 의율를 한 것은 법령 적용에 착오가 있다 할 것이고 간첩 기수죄와 군사상 기밀누설의 예비죄와는 그 법정형에 현격한 차이가 있어 이는 판결에 영향을 미칠 것이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.｣(대법원 1959. 5. 18, 선고 4292형상34 판결)

5) 대법원 1948. 8. 17, 선고 4281형상80 판결.

6)  대법원 1955. 7. 15, 선고 4288형상110 판결.

7)  대법원 2005. 9. 29, 선고 2005도4205 판결.

8)  대법원 1959. 7. 31, 선고 4292형상308 판결.

9)  대법원 1999. 11. 12, 선고 99도3801 판결.

10) 이하 법명을 밝히지 않은 것은 형법임.

이상으로 대구성추행변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_예비, 음모_사례’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 통화위조, 흉기 강도 살인, 미성년자 추행 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.