대구성추행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_공범(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 251회차]

‘시민 형법_공범(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[22] 공범

형법상 다수인이 가담한 범죄형태를 공범이라고 하고(형법 총칙 제2장 제3절), 그 종류로는 공동정범(제30조), 교사범(제31조), 종범(제32조), 간접정범(제34조)이 있다.

1. 간접정범은 실행행위자가 따로 있고 이에 대한 의사조종을 한 배후를 처벌하는 것이다. 교사‧방조의 예로 처벌한다(형법 제34조 제1항). 실무상으로는 적용대상이 극히 제한적이다.

2. 공동정범은 공모와 기능적 역할분담에 착안하여, 직접 실행행위를 또는 주요 실행행위를 공범 중 누가 했건 불문하고 관여자 전부를 정범으로 처벌하는 것이다(형법 제30조). 실무상 가장 흔한 경우이고, ‘공범’, ‘상피의자’, ‘공범인 공동피고인’ 표현이 모두 실무상 사용되는 지칭이다.

3. 구별 개념으로, 동시범은 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우를 말하고, 결과발생의 원인된 행위가 판명되면 각자가 결과기수 또는 미수로 책임지고, 원인이 불명인 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다(형법 제19조). 실무상 흔한 경우는 아니다. 공모 없이 우연히 다수인이 각자의 계획과 고의에 따라 순차로 동일 피해자에게 가해하는 경우가 흔치 않기 때문이다. 한편 2인 이상이 범행을 저지른 경우 상호의사의 연락이 있어 공동정범이 성립한다면, 독립행위경합 등의 문제는 아예 제기될 여지가 없다.(각주 1)

▶ ｢2인 이상의 사람이 상호의사의 연락 없이 동시(서로 접촉된 전후관계도 포함된다)에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각 인에 대하여 그 죄를 논해야 하나 그 결과발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합) 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과 발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 도시 동시범 등의 문제는 제기될 수 없는 것이다.

원심이 적법하게 확정한 바는 피고인 등이 공동하여 원심판시 행위를 하였다는 것으로 원심은 이에 대하여 형법 제30조를 적용하여 공동정범으로 처단하고 있는 터이므로 비록, 공소외인의 사망의 원인이 된 행위가 어느 피고인의 행위인지 명확하게 판명되지는 아니하였다고 하더라도 이는 동시범이 아님이 명백할 뿐만 아니라 원심이 이를 동시범으로 처단하지도 아니하였음이 그 판문상 또한 명백하여 소론 상고논지는 원심판결을 잘못 파악한데 연유하는 것으로 그 이유가 없다.｣(각주 2)

동시범과 관련하여 중요한 쟁점은 상해죄 동시범 특례규정이고, 행위자들은 매우 불리하게 처벌된다. 우연히 각자의 고의로 피해자를 순차 때렸는데 상해의 원인관계가 판명되면 각자 기수 또는 미수로 처벌되고, 원인관계 불명 시에도 공동정범의 예에 따라 처벌되기 때문이다(형법 제263조).(각주 3)상해의 결과책임을 함께 묻는 점에서 특칙에 해당한다. 따라서 이미 얼굴이나 손에 피를 흘리고 있던 자를 발견하고도 원한관계를 떠올려 피해자를 후발적으로 별개 폭행한 경우 자신의 행위가 추가 상해를 야기한 것이 아니더라도 상해의 공동정범의 예에 따라 처벌되므로 주의를 요한다. 판례는 상해, 폭행치상, 상해치사,(각주 4)폭행치사(각주 5)모두 제263조를 적용하고, 다만 폭행과 상해의 죄에 관한 특례를 적용하기에 적합하지 않은 강간치상죄에는 위 특례를 적용하지 않는다.폭행치사죄에도 이 특례가 적용된다는 것이므로, 이미 누군가로부터 폭행당하여 쓰러져 있던 피해자를 발견하고 평소 괘씸했던 피해자를 걷어찼고, 피해자는 둘 중 누구의 폭행 때문인지는 몰라도 사망하고 말았다면 두 사람 모두 폭행치사죄의 공동정범의 예에 따라 인과관계가 합일적으로 정해지고 각자 정범으로 처벌된다.

< 각주 >

1) 대법원 1985. 12. 10, 선고 85도1892 판결; 대법원 1997. 11. 28, 선고 97도1740 판결.

2) 대법원 1985. 12. 10, 선고 85도1892 판결; 대법원 1997. 11. 28, 선고 97도1740 판결.

3) 제263조 (동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.

4) ▶ 이시의 독립된 상해행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의해야 한다(대법원 1981. 3. 10, 선고 80도3321 판결).

▶ 동시범의 특례를 규정한 형법 제263조가 상해치사죄에도 적용되는 관계상 피해자의 사망이 피고인의 범행에 인한 것인지, 원심상피고인의 범행에 인한 것인지가 판명되지 아니하는 때에 예외적으로 공동정범의 예에 의할 수 있을 것(대법원 1985. 5. 14, 선고 84도2118 판결).

5) ▶ ｢시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이므로, 2시간 남짓한 시간적 간격을 두고 피고인이 두 번째의 가해행위인 이 사건 범행을 한 후, 피해자가 사망했고 그 사망의 원인을 알 수 없다고 보아 피고인을 폭행치사죄의 동시범으로 처벌한 원심판단은 옳고거기에 동시범의 법리나 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.｣(대법원 2000. 7. 28, 선고 2000도2466 판결)

이상으로 대구성추행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_공범(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 상해, 폭행치상, 상해치사, 폭행치사, 강간치상죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.