대구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_공범(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 252회차]

‘시민 형법_공범(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[22] 공범

4. 한편 합동범은 공동정범과 유사하나 높은 불법성과 위험성으로 인해 특히 가중 처벌하는 공범이다. 개별 법문에서 2인 이상의 행위주체를 예정하고 있고, 현장성을 요구하는 점에서 공동정범과는 다르다.(각주 1) 이 개념은 형법총칙상의 규정에 따른 것이 아니다.

현장에서의 실행분담 또는 시간적‧장소적 협동관계를 요하는 합동범의 예로, 형법상 특수절도(제331조 제2항),(각주 2)특수강도(제334조 제2항),(각주 3)특수도주(제146조),(각주 4)성폭법제4조의 특수강간, 특수강제추행, 특수준강간, 특수준강제추행,(각주 5)특강법상 특수강간, 특수유사강간, 특수강제추행, 특수준강간, 특수준강제추행, 특수미성년자간음‧추행죄가 있다.(각주 6)나아가 폭처법 제2조 제2항 각 호의 공동범죄(각주 7)를 합동범으로 해석하는 견해도 있다.(각주 8)

합동범은 주관적(主觀的)요건으로서 공모 외에 객관적(客觀的)요건으로서 범행현장에서의 실행행위의 분담을 요하나,(각주 9)이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일 장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다.(각주 10) 따라서 피고인들 중 피고인 C가 피해자의 집 담을 넘어 들어가 대문을 열어 피고인 A, F로 하여금 들어오게 한 다음 피고인 F, C는 드라이버로 현관문을 열고 들어가 그 곳에 있던 식칼 두 개를 각자 들고 피고인들 모두가 안방에 들어가서 피해자들을 칼로 협박하고 손을 묶은 뒤 장농설합을 뒤져 귀금속과 현금 등을 강취하였다면, 피고인 A가 소론과 같이 직접 문을 열거나 식칼을 든 일이 없다고 하여도 다른 피고인들과 함께 행동하면서 범행에 협동한 이상 현장에서 실행행위를 분담한 것이라고 볼 것이다.(각주 11) 반면 피고인이 다른 피고인들과 택시강도를 하기로 모의한 일이 있다고 하여도 다른 피고인들이 피해자에 대한 폭행에 착수하기 전에 겁을 먹고 미리 현장에서 도주해 버렸다면 다른 피고인들과의 사이에 강도의 실행행위를 분담한 협동관계가 있었다고 보기는 어려우므로 피고인을 형법 제334조 제2항의 특수강도의 합동범으로 다스릴 수는 없다.(각주 12)

적어도 3인 이상이 공모하고 2인 이상의 나머지 범인이 현장에서 실제 범행을 하였다면 합동범행을 공모한 후 현장에 가지 않은 자도 합동범의 공동정범으로 처벌된다. 공동정범의 법리를 합동범에 적용하지 못할 이유가 없고, 현장에 직접 가지 않은 주모자를 처벌할 수 있는 장점이 있다. 상세한 논거는 아래 전원합의체 판결과 같다.

▶ ｢2. 합동범의 공동정범의 성립 여부 주장(1997. 4. 18. 04:08경 삼성동 소재 ○마트 편의점에서 범하였다는 특수절도죄)에 대하여

가. 형법 제331조 제2항 후단의 ‘2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자’(이하 ‘합동절도’라고 한다)에 관한 규정은 2인 이상의 범인이 범행현장에서 합동하여 절도의 범행을 하는 경우는 범인이 단독으로 절도 범행을 하는 경우에 비하여 그 범행이 조직적이고 집단적이며 대규모적으로 행하여져 그로 인한 피해도 더욱 커지기 쉬운 반면 그 단속이나 검거는 어려워지고, 범인들의 악성도 더욱 강하다고 보아야 할 것이기 때문에 그와 같은 행위를 통상의 단독 절도범행에 비하여 특히 무겁게 처벌하기 위한 것이다.

합동절도가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로 2인 이상의 범인의 공모가 있어야 하고, 객관적 요건으로 2인 이상의 범인이 현장에서 절도의 실행행위를 분담해야 하며, 그 실행 행위는 시간적, 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.

나. 한편 2인 이상이 공동의 의사로서 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 내용의 공모를 하고, 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되면 그 공모에 참여한 사람은 직접 실행행위에 관여하지 아니하였더라도 다른 사람의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없는 것인바(형법 제30조), 이와 같은 공동정범 이론을 형법 제331조 제2항 후단의 합동절도와 관련(關聯)하여 살펴보면, 2인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 1인의 범인만이 단독으로 절도의 실행행위를 한 경우에는 합동절도의 객관적 요건을 갖추지 못하여 합동절도가 성립할 여지가 없는 것이지만, 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 위와 같은 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다.(각주 13)

형법 제331조 제2항 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상이 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부정하는 취지라고 해석할 이유가 없을 뿐만 아니라, 만일 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다. 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범‧종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다.

이와 다른 견해를 표명하였던 대법원 1976. 7. 27, 선고 75도2720 판결 등은 이를 변경하기로 한다.

다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 인용하여 피고인에 대하여 1997. 4. 18. 04:08경 삼성동 소재 ○마트 편의점에서 범한 특수절도죄를 유죄로 인정했다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 속칭 삐끼주점의 지배인인 피고인이 피해자 오건○로부터 신용카드를 강취하고 신용카드의 비밀번호를 알아낸 후 현금자동지급기에서 인출한 돈을 삐끼주점의 분배관례에 따라 분배할 것을 전제로 하여 원심 공동피고인 1(삐끼), 2(삐끼주점 업주) 및 공소외인(삐끼)과 피고인은 삐끼주점 내에서 피해자를 계속 붙잡아 두면서 감시하는 동안 원심 공동피고인 1, 2 및 공소외인은 피해자의 위 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하기로 공모했고, 그에 따라 원심 공동피고인 1, 2 및 공소외인이 1997. 4. 18. 04:08경 서울 강남구 삼성동 소재 ○마트 편의점에서 합동하여 현금자동지급기에서 현금 4,730,000원을 절취한 사실을 인정하기에 넉넉한바, 비록 피고인이 범행 현장에 간 일이 없다 하더라도 위와 같은 사실관계 하에서라면 피고인이 합동절도의 범행을 현장에서 실행한 원심 공동피고인 1, 2 및 공소외인과 공모한 것만으로서도 그들의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가될 수 있는 합동절도 범행의 정범성의 표지를 갖추었다고 할 것이고, 따라서 위 합동절도 범행에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.｣(각주 14)

< 각주 >

1) 김성돈, 형법총론, 제3판, SKKUP, 2014, 563면.

2) 제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.

3) 제334조(특수강도) ① 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. ② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.

4) 제146조(특수도주) 수용설비 또는 기구를 손괴하거나 사람에게 폭행 또는 협박을 가하거나 2인 이상이 합동하여 전조 제1항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

5) 성폭법 제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 ｢형법｣ 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 방법으로 ｢형법｣ 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.

③ 제1항의 방법으로 ｢형법｣ 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.

6) 특강법 제2조(적용 범위) ① 이 법에서 “특정강력범죄”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. <개정 2010. 4. 15, 2011. 3. 7, 2012. 12. 18, 2013. 4. 5, 2016. 1. 6.>

1. ｢형법｣ 제2편 제24장 살인의 죄 중 제250조[살인‧존속살해(尊屬殺害)], 제253조[위계(僞計)등에 의한 촉탁살인(囑託殺人)등] 및 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범은 제외한다)의 죄

2. ｢형법｣ 제2편 제31장 약취(略取), 유인(誘引) 및 인신매매의 죄 중 제287조부터 제291조까지 및 제294조(제292조제1항의 미수범은 제외한다)의 죄

3. ｢형법｣ 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제301조(강간등 상해‧치상), 제301조의2(강간등 살인‧치사)의 죄 및 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간‧준강제추행), 제300조(미수범) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄

4. ｢형법｣ 제2편 제32장 강간과 추행의 죄, ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제3조부터 제10조까지 및 제15조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄 또는 ｢아동‧청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제13조의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 사람이 범한 ｢형법｣ 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제305조 및 ｢아동‧청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제13조의 죄

5. ｢형법｣ 제2편 제38장 절도와 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(인질강도), 제337조(강도상해‧치상), 제338조(강도살인‧치사), 제339조(강도강간), 제340조(해상강도), 제341조(상습범) 및 제342조(미수범. 다만, 제329조부터 제331조까지, 제331조의2 및 제332조의 미수범은 제외한다)의 죄

6. ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제4조(단체 등의 구성‧활동)의 죄

② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.

7) 폭처법 제2조(폭행 등) ② 2명 이상이 공동하여 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 ｢형법｣ 각 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.  <개정 2016. 1. 6.>

1. ｢형법｣ 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴 등)의 죄

2. ｢형법｣ 제260조 제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제2항(존속협박) 또는 제324조 제1항(강요)의 죄

3. ｢형법｣ 제257조 제1항(상해)‧제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄

8) 신동운, 형법총론, 제7판, 법문사, 2013, 713면.

9) 대법원 1981. 9. 8, 선고 81도2159 판결.

10) 대법원 1992. 7. 28, 선고 92도917 판결.

11) 대법원 1992. 7. 28, 선고 92도917 판결.

12) 대법원 1985. 3. 26, 선고 84도2956 판결.

13) 대법원 1956. 5. 1, 선고 4289형상35 판결; 대법원 1960. 6. 15, 선고 4293형상60 판결.

14) 대법원 1998. 5. 21, 선고 98도321 전원합의체 판결.

이상으로 대구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_공범(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 특수절도, 특수강도, 특수강제추행, 특수미성년자간음 추행죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.