대구범어동변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_공범(4)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 254회차]

‘시민 형법_공범(4)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[22] 공범

6. 종범은 방조범이라 불리며, 정범보다 필요적으로 감경한다(형법 제32조).

가. 형법상 방조행위는 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것이므로, 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위가 없는 이상 방조죄만이 독립하여 성립될 수 없다.(각주 1)

나. 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 실행행위를 용이하게 하는 직‧간접의 행위이

다.

▶ ｢형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 행위로서 그것은 정범의 실행에 대하여 물질적 방법이건, 정신적 방법이건, 직접적이건, 간접적이건 가리지 아니한다 할 것인바, 피고인들이 정범의 변호사법 위반행위(금 2억원을 제공받고 건축 사업허가를 받아 주려한 행위)를 하려한다는 정을 알면서 자금능력 있는 자를 소개하고 교섭한 행위는 그 방조행위에 해당한다.｣(각주 2)

다. 방조는 정범이 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이므로, 종범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.(각주 3)

▶ ｢피고인 2로서도 원심공동피고인 4가 관리지역으로 기재된 허위의 토지이용계획확인서를 이용하여 타인에게 토지를 매도하여 매매대금 상당을 편취하려 한다는 것을 미필적으로나마 인식 또는 예견하였다고 봄이 상당하므로 정범의 고의를 가지고 있음이 인정되고, 위와 같은 피고인 2의 행위는 정범의 사기범행의 실행을 직접적으로 용이하게 하는 것이어서 피고인 2에게 방조의 고의도 있었음이 명백하므로, 피고인 2에게 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조의 죄책을 물을 수 있다.｣(각주 4)

라. 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것이 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다.(각주 5)

따라서 ◉ 자동차운전면허가 없는 자에게 승용차를 제공하여 그로 하여금 무면허운전을 하게 하였다면,(각주 6) 설령 방조범으로서는 그가 운전하리란 점을 명확히 인식하지 못하였다고 하더라도 이를 용인하는 미필적 고의는 있었다고 보아야 하므로 이는 도로교통법 위반(무면허운전의 점) 범행의 방조행위에 해당한다. 또 ◉ 계 운영을 통한 갑의 사기범행을미필적으로나마 인식 또는 예견하면서도 그 범행의 실행행위를 직‧간접적으로 도와 용이하게 한 을의 행위는 사기방조죄에 해당하고,(각주 7) ◉ 금괴를 부가가치세 영세율이 적용되는 수출원자재 명목으로 구입한 후 실제로는 시중에 판매처분하고 허위로 수출신고를 하여 이를 근거로 관세를 부정환급받은 정범의 범행에 대하여, 정범이 설립한 위장수출회사의 직원인 피고인이 미필적으로나마 정범의 범행을 인식 또는 예견하고 그 실행행위를 용이하게 하였다고 볼 여지가 있다.(각주 8)

마. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접‧간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다.(각주 9)

바. 의사연락이 없는 편면적 공동정범은 인정되지 않지만, 편면적 종범은 처벌된다. 종범에게 방조의 고의와 정범의 고의가 있으면 족하고, 공동정범과 같이 의사의 일치를 필요로 하지 않기 때문이다.

▶ ｢공동정범은 행위자 상호간에 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사를 가지고 범죄를 공동실행하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서의 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범관계가 성립할 수 없다.｣(각주 10)

▶ ｢원래 방조범은 종범으로서 정범의 존재를 전제로 하는 것이다. 즉 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수는 없다. 이른바 편면적 종범에 있어서도 그 이론은 같다. 이 사건에서 볼 때 피고인은 스스로가 단독으로 자기 아들인 공소외인에 대한 징집을 면탈케 할 목적으로 사위행위를 한 것으로서 위 공소외인의 범죄행위는 아무것도 없어 피고인이 위 공소외인의 범죄행위에 가공하거나 또는 이를 방조한 것이라고 볼 수 없음이 명백하니, 피고인을 방조범으로 다스릴 수 없다고 한 원심판결은 정당하고, 여기에 소론과 같은 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.｣(각주 11)

사. 실무상 방조는 공동정범 다음으로 흔히 발견되고, 공동정범으로 기소하기에는 증거상 무리가 따를 경우, 전체 행위에서 해당 피의자의 기여도가 낮은 경우, 주요 계획의 실행행위 후반부에 경미하게 가담한 경우, 아무리 보아도 공동정범의 의사가 아니라 방조의 의사로 행한 것이 분명한 경우(각주 12)에는 공동정범이 아닌 방조죄로 기소하는 경우가 많다.

< 각주 >

1) 대법원 2011. 7. 28, 선고 2011도1739 판결; 대법원 2017. 5. 31, 선고 2016도12865 판결.

2) 대법원 1982. 9. 14, 선고 80도2566 판결.

3) 대법원 1986. 12. 9, 선고 86도198 판결; 대법원 1999. 1. 29, 선고 98도4031 판결; 대법원 2003. 4. 8, 선고 2003도382 판결.

4) 대법원 2010. 1. 14, 선고 2009도9963 판결.

5) 대법원 2004. 6. 24, 선고 2002도995 판결; 대법원 2005. 4. 29, 선고 2003도6056 판결.

6) 대법원 2000. 8. 18, 선고 2000도1914 판결. 이하 내용은 필자가 방조 피고인의 예상 변명을 반박해 본 것이다.

7) 대법원 2010. 4. 29, 선고 2010도2810 판결.

8) 대법원 2005. 4. 29, 선고 2003도6056 판결.

9) 대법원 1999. 1. 29, 선고 98도4031 판결; 대법원 2005. 4. 29, 선고 2003도6056 판결.

10) 대법원 1985. 5. 14, 선고 84도2118 판결.

11) 대법원 1974. 5. 28, 선고 74도509 판결.

12) 대법원 1996. 1. 26, 선고 95도2461 판결.

이상으로 대구범어동변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_공범(4)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 토지 매매대금 사기, 도로교통법위반 무면허운전 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.