대구성폭행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_공동정범(7)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 266회차]

‘시민 형법_공동정범(7)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[24] 공동정범

4. 공동정범은 객관적 요건으로기능적 행위지배가 인정되어야 한다. 이는 공모에 따른 역할분담을 뜻한다. 따라서 정범의 고의가 인정되더라도 기능적 행위지배가 흠결될 경우 공동정범이 성립하지 않는다.보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 간청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 하여 보호자, 담당 전문의, 주치의 모두가 부작위에 의한 살인죄의 공동정범으로 기소되었더라도, 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지‧촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 기능적 행위지배가 흠결되어 있으므로 작위에 의한 살인방조죄만 성립하고, 부작위에 의한 살인죄의 공동정범은 인정되지 아니한다.(각주 1)

5. 공모공동정범

- 외관상으로는 구성요건 행위 일부를 직접 분담‧실행하지 않은 공모자에게 기능적 행위지배를 인정하는 ‘공모공동정범’

- 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 사람의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서, 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없다는 ‘공모공동정범’

형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적‧객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 따라서 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건을 충족함으로써 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 다만 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위‧역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다.(각주 2) 이 경우 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위하여 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하였거나 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 있다.(각주 3)

< 각주 >

1) 대법원 2004. 6. 24, 선고 2002도995 판결.

2) 대법원 2007. 4. 26, 선고 2007도235 판결.

3) 대법원 2007. 4. 26, 선고 2007도428 판결; 대법원 2011. 4. 28, 선고 2011도284 판결; 대법원 2011. 12 . 22, 선고 2011도12927 판결.

이상으로 대구성폭행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_공동정범(7)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 살인죄, 대구수성경찰서, 중부경찰서, 강북경찰서 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.