대구형사사건전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_포괄일죄(3)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 282회차]

‘시민 형법_포괄일죄(3)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[26] 죄수

2. 일죄(一罪)

(4) 연속하여 행하여진 수개의 행위가 동종(同種)의 범죄에 해당하는 경우를 연속범(連續犯)이라 한다.

(가) 절도범이 같은 상점에서 여러 날에 걸쳐 매일 밤 물건을 훔친 경우이다. 이러한 연속범은 수개의 행위가 반드시 구성요건적으로 일치하지 않아도 되고,시간적‧장소적 접속도 요건으로 하지 아니한다. 동일방법(동종, 범행의 유사성), 동일의사, 동일법익침해를 중요하게 보고 포괄일죄로 의율하는 것이다.

(나) ｢신용카드를 절취한 직후 약 2시간 20분 동안에 카드가맹점 7곳에서 합계 금 2,008,000원 상당의 물품을 구입하면서 마치 자신이 위 신용카드의 소유자인 것처럼 행세하여 위 물품의 각 구입대금을 신용카드로 결제하였으며, 피고인이 신용카드를 훔친 목적은 이를 사용하여 신용카드의 가맹점들에서 물품을 구입하는데 있었고, 같은 날 위 신용카드에 대한 도난‧분실신고가 될 것을 염려하여 즉시 신속하게 위 카드가맹점들을 계속 돌아다니며 위 신용카드를 각 사용한 경우, 피고인은 절취한 카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행하였다고 할 것이고, 또 위 신용카드의 각 부정사용의 피해법익도 모두 위 신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대한 공중의 신뢰인 것으로 동일하다고 할 것이므로, 피고인이 동일한 신용카드를 위와 같이 부정사용한 행위는 포괄하여 일죄에 해당한다고 할 것이고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이므로 신용카드 부정사용행위를 포괄일죄로 취급하는데 아무런 지장이 없다. 따라서 위 신용카드의 각 부정사용행위를 각각 별개의 범죄로 보고 경합범으로 처리하게 되면 죄수 및 경합범의 법리를 오해한 위법이 있게 된다.(각주 1)

그러나 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고, 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.｣(각주 2)

(다) 같은 법익이라도 전속적 법익을 다수 침해하면 연속범이 되지 않으므로, 수인에 대한 살인이나 여러 부녀에 대한 강간은 경합범이 된다.(각주 3)

(라) 포괄1죄라 함은 개개의 행위가 (원칙적으로)같은 구성요건에 해당하는 경우를 말하므로,(각주 4) 구성요건을 달리하는 횡령, 배임 등의 행위와 사기의 행위는 포괄1죄를 구성할 수 없다.(각주 5)

(마) 침해방법이 같은 종류여야 하므로, 각 행위의 범죄 실행형태가 유사해야 한다.

▶ ｢피고인들이 공소외 주식회사가 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설은행의 직원들을 기망하여 신용장 개설은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 피해자들인 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립하고, 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 농업협동조합 함열지점의 직원들을 기망하여 위 농협으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위도 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이나, 위와 같이 가장거래에 의한 사기죄와 분식회계에 의한 사기죄는 범행 방법이 동일하지 않아그 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 할 수 없다.｣(각주 6)

(바) 주관적으로는 범의의 단일성과 계속성이 인정되어야 한다.

1) 여러 개의 뇌물수수행위가 있는 경우에 그것이 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정 기간 반복하여 행한 것이고, 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이지만, 그러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것으로서 경합범으로 처단하는 것이 마땅하다.(각주 7)

▶ ｢피고인이 3회에 걸쳐서 동일 증뢰자로 부터 동일한 직무에 관하여 동일한 명목으로 금품을 받은 경우, 비록 그 금품의 수수가 20여일의 기간에 걸쳐 이루어졌더라도 단일범의 하에 이루어진 계속된 행위라고 볼 수 있고 피해법익 또한 동일한 경우이므로 위 소위는 포괄하여 일죄만을 구성하는 것이라고 봄이 상당하다.｣(각주 8)

▶ ｢뇌물을 준 장소와 기간이 일정하지 아니하고 또한 그 전체의 기간이 길다 할지라도 그 범의의 계속성이나 시간적 접속성을 인정하는데 지장이 되지 아니하는 경우에는 포괄적 1죄로 다스림이 정당하다.｣(각주 9)

▶ ｢원심은 피고인 1이 1995. 4.부터 같은 해 11. 초순까지 7개월간에 걸쳐 피고인 2로부터 어음할인 한도액 증액, 대출심사 승인에서 선처, 지급보증 등의 부탁을 받으면서 제1심 판시 돈을 받은 행위를 경합범으로 처단하고 있는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1이 단일하고도 계속된 범의 하에 위 각 돈을 받은 것이라고 볼 수는 없고, 그 때마다 별개의 범의 하에 뇌물을 받은 것이라고 볼 수 있으므로 위와 같은 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같이 죄수에 대한 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다(피고인 1이 제1심 공동피고인 1로부터 수뢰한 것은 3회 모두 같은 명목으로 돈을 받은 것이어서 그 범의가 단일하다고 볼 수 있으므로 피고인 1이 피고인 2로부터 수뢰한 것에 대한 죄수 평가를 제1심 공동피고인 1로부터 수뢰한 것과 같이 할 것이 아니다).｣(각주 10)

2) 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄1죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 봐야 한다. 그러나 사기죄에 있어 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다면 사기죄의 포괄1죄만이 성립한다고 할 것이고, 다만 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.(각주 11)

3) 히로뽕 제조행위도 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 이를 포괄일죄로 봐야 할 것이나, 피고인의 원판시 (가)의 히로뽕 제조행위와 (나)의 히로뽕 제조행위를 서로 비교하여 보면 그 사이에 약 9개월의 간격이 있고 범행장소도 상이하여 범의의 단일성과 계속성을 인정하기 어려우므로 이들 두 죄를 포괄일죄라고 보기는 어려우니 경합가중을 한 원심조치는 정당하다.(각주 12)

< 각주 >

1) 대법원 1996. 7. 12, 선고 96도1181 판결.

2) 대법원 1995. 7. 28, 선고 95도997 판결.

3) 이재상‧장영민‧강동범, 형법총론, 제9판, 박영사, 2017, 548면.

4) 이재상‧장영민‧강동범, 형법총론, 제9판, 박영사, 2017, 549면.

5) 대법원 1988. 2. 9, 선고 87도58 판결.

6) 대법원 2010. 5. 27, 선고 2007도10056 판결.

7) 대법원 1989. 9. 26, 선고 89도1334 판결; 대법원 1989. 6. 20, 선고 89도648 판결; 대법원 1985. 7. 9, 선고 85도740 판결; 대법원 1998. 2. 10, 선고 97도2836 판결.

8) 대법원 1983. 11. 8, 선고 83도711 판결.

9) 대법원 1978. 12. 13, 선고 78도2545 판결.

10) 대법원 1998. 2. 10, 선고 97도2836 판결.

11) 대법원 1997. 6. 27, 선고 97도508 판결.

12) 대법원 1982. 11. 9, 선고 82도2055 판결.

이상으로 대구형사사건전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_포괄일죄(3)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 절도범, 횡령, 배임, 분식회계, 사기죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.