대구범어동변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_성범죄_강간죄(6)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 388회차]

‘시민 형법_성범죄_강간죄(6)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[33] 성범죄

1. 강간죄

라. 폭행‧협박의 개시

- 실행의 착수

◉ 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였지만 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지며 간음을 시도하였다는 사실만 있고 별도로 폭행‧협박을 개시한 증거가 없다면 피고인에게 강간죄의 죄책을 지울 수 없다.(각주 1) 반면 ◉ 피고인이 간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단인 폭행에 착수하였다고 보아야 한다.(각주 2) 한편 ◉ 피고인이 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태에 있음을 이용하여 강간하려고 결의하고, 주행 중인 자동차에서 탈출불가능하게 하여 외포케 하고 50킬로미터를 운행하여 여관 앞까지 강제연행한 후 강간하려다 미수에 그친 경우 위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라고 할 것이다.(각주 3)

마. 강간죄의 기수시기는 성기삽입 시이다. 사정했는지는 범죄의 완성에 영향을 주지 않는다.

바. 동일한 폭행‧협박을 이용하여 수회 간음하면 강간 1죄가 된다. 따라서 피해자를 위협하여 항거불능케 한 후 1회 간음하고 200미터쯤 오다가 다시 1회 간음하였더라도 두 번째의 간음행위는 피고인의 의사 및 그 범행시각과 장소로 보아 처음 한 행위의 계속으로 볼 수 있다.(각주 4) 반면 1회 간음 후 장소를 옮겨 다시 1회 간음한 것은 범행시간과 장소를 달리하고 있을 뿐 아니라 각 별개의 범의에서 이루어진 행위이므로 실체적 경합관계로 2죄가 된다.(각주 5)

사. 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 않고 별도의 죄를 구성한다.(각주 6)

▶ ｢가. 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다.

나. 피고인이 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태에 있음을 이용하여 강간하려고 결의하고, 주행 중인 자동차에서 탈출불가능하게 하여 외포케 하고 50킬로미터를 운행하여 여관 앞까지 강제연행한 후 강간하려다 미수에 그친 경우 위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라고 할 것이다.

다. 형법 제40조의 소위 상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 과형상 1죄로서 처벌한다는 것이고, 또 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 경한 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지, 경한 죄는 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로, 이 사건에서 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 경한 감금죄(폭력행위등처벌에 관한 법률 위반)에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다.｣(각주 7)

아. 2013. 6. 19.까지는 친고죄였고, 익일부터 친고죄 규정인 제306조가 완전 폐지되었다. 친고죄 존치 당시에는 합의서가 제출되면 공소권이 없었으므로 수사가 즉시 종결되었다.

자. 폭행‧협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위는 유사강간죄로 2년 이상의 징역에 처한다(제297조의2). 2012. 12. 18. 신설된 조문이다.

< 각주 >

1) 대법원 1990. 5. 25, 선고 90도607 판결.

2) 대법원 1991. 4. 9, 선고 91도288 판결.

3) 대법원 1983. 4. 26, 선고 83도323 판결.

4) 대법원 1970. 9. 29, 선고 70도1516 판결.

5) 대법원 1987. 5. 12, 선고 87도694 판결.

6) 대법원 1983. 4. 26, 선고 83도323 판결; 대법원 1984. 8. 21, 선고 84도1550 판결; 대법원 1997. 1. 21, 선고 96도2715 판결.

7) 대법원 1983. 4. 26, 선고 83도323 판결.

이상으로 대구범어동변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_성범죄_강간죄(6)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 폭행, 협박, 감금죄, 유사강간, 친고죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.