대구성폭력사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_사기죄_기망과 처분행위_기망행위’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 480회차]

‘시민 형법_사기죄_기망과 처분행위_기망행위’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[37] 사기죄

3. 기망과 처분행위

가. 기망행위는 허위의 의사표시에 의해 타인을 착오에 빠뜨리는 일체의 행위이고, 이미 착오에 빠져있는 상태를 이용하는 것도 해당한다.

또한 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측의 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립하는 데는 아무런 지장이 없다.(각주 1)

▶ ｢대부업자가 새마을금고와 제3자에 대한 차량담보대출채권을 담보로 제공하고 개개 자동차담보채권액만큼 대출받는 것을 내용으로 하는 ‘대출채권담보대출 중개운용에 관한 업무협약 및 채권담보계약’을 체결하였음에도, 계약 취지와 달리 대출금을 기존 채무의 변제에 사용하고 새마을금고의 허락 없이 임의로 차량에 설정된 근저당권을 해제하는 등 새마을금고에 대한 채무변제를 성실히 이행하지 않았다면, 위 대부업자가 대출 당시 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없음에도 있는 것처럼 새마을금고를 기망하여 이에 속은 새마을금고로부터 대출금을 편취했고 그 편취의 범의도 인정된다고 볼 것이고, 위 대출이 새마을금고의 재무상태 등에 대한 실사를 거쳐 실행됨으로써 새마을금고가 위 대출이 가능하다는 착오에 빠지는 원인 중에 새마을금고 측의 과실이 있더라도 사기죄는 성립한다.｣(각주 2)

기망으로 인정된 사례

◉ 채권자에게 채권을 추심하여 줄 것 같이 속여 채권의 추심승낙을 받아 그 채권을 추심하여 이를 취득하였다면 이는 채권자의 착오에 기한 재산처분행위라고 할 것이므로 이는 사기죄를 구성한다.(각주 3) ◉ 피고인은 주유소를 운영하면서 위 주유소에서 농민들에게 면세된 가격으로 석유류를 공급해 준 사실이 없음에도 농업협동조합으로부터 면세유류공급확인서를 부당하게 발급받아 이를 이용하여 농민들에게 석유류를 면세된 가격에 공급한 것처럼 현대오일뱅크 주식회사(이하 ‘현대오일뱅크’라 한다)를 기망하여 위 주유소가 위 회사로부터 석유류를 공급받으면서 부담한 부가가치세나 교통세 등에 상당하는 석유류를 교부받았는바, 피고인이 현대오일뱅크를 기망하여 재물의 교부를 받은 이상 현대오일뱅크에 대하여 사기죄가 성립한다.(각주 4) ◉ 피고인이 타인의 가입신청서와 단말기할부판매약정서를 위조하는 방법으로 피해자인 공소외 주식회사를 기망하여 휴대폰을 부정발급받은 다음 휴대폰의 사용료를 납부하지 않더라도 최소한 2개월간은 통화정지되지 않고 사용할 수 있다는 점을 악용하여, 그 정을 아는 제1심 공동피고인들 및 성명불상자들과 위 휴대폰을 사용하고도 통화료를 지급하지 아니하기로 순차 공모하여 피해자로부터 통화 용역을 제공받아 판시와 같이 통화료 상당 이익을 취득했다.(각주 5) ◉ 피고인은 인터넷상에서 성인사이트를 운영하면서 사실은 영상물등급위원회의 심의를 받은 성인비디오물만을 제공할 뿐 무삭제 포르노 등 음란한 동영상을 보여 줄 의사나 능력이 없으면서도 음란한 글과 남녀의 노골적인 성행위 장면 등이 담긴 광고를 보여주면서 마치 회원으로 가입하면 광고내용과 같은 음란한 내용의 동영상을 보여줄 것처럼 기망하는 방법으로 불특정 다수인들로부터 회원가입비 명목의 돈을 편취하기로 마음먹고, 2004. 4.경부터 2005. 8.경까지 약 1년 4개월에 걸쳐 총 17개의 성인사이트를 순차로 개설한 후 위와 같은 허위 광고를 반복함으로써 이에 속은 피해자들로부터 40,171회에 걸쳐 합계 982,794,000원의 회원가입비를 편취했다.(각주 6) ◉ 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하는 경우,(각주 7) ◉ 사무장병원이 의료법을 위반하여 부적법 요양급여비용을 청구하거나,(각주 8) 정상병원이라 하여도 과잉진료 또는 허위진료로 보험금을 청구하여 국민건강보험공단으로부터 보험료를 지급받는 경우, 의사인 피고인이 전화를 이용하여 진찰한 것임에도 내원 진찰인 것처럼 가장하여 국민건강보험관리공단에 요양급여비용을 청구함으로써 진찰료 등을 편취한 것은 모두 사기죄의 기망에 해당한다.(각주 9) ◉ 신도들을 상대로 하여 자신을 스스로 “하나님”, “구세주”, “이긴자”, “생미륵불”, “정도령”, “완성자” 등으로 지칭하면서 자신은 성경의 완성이고 모든 경전의 완성이자 하나님의 완성으로서 자기를 믿으면 모든 병을 고칠 수 있을 뿐만 아니라 핏속의 마귀를 박멸 소탕하여 영원히 죽지 않고 영생할 수 있으며, 자신이 인간들의 길흉화복과 우주의 풍운조화를 좌우하므로 1981년부터 10년 동안 한국 땅에 태풍이나 장마가 오지 못하도록 태풍의 진로를 바꿔 놓고 풍년이 들게 하였으며, 재물을 자신에게 맡기고 충성하며 자기들이 시행하는 건축공사에 참여하면 피 속의 마귀를 빨리 박멸소탕해 주겠다고 하고, 자신이 하나님인 사실이 알려져 세계 각국에서 금은보화가 모이면 마지막 날에 1인당 1,000억원씩을 나누어 주겠으며, 헌금하지 않는 신도는 하나님이 깍쟁이 하나님이므로 영생할 수 없다는 취지의 설교를 사실인 것처럼 계속하여 신도들을 기망하여 이에 속은 신도들로부터 헌금명목으로 고액의 금원을 교부받은 것은 형법상 사기죄에 해당하고,(각주 10) ◉ 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다.(각주 11) ◉ 융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그 어음이 이른바 진성어음인 것처럼 하기 위하여 적극적인 위장수단을 강구하는 것은 명백한 기망행위에 해당되어 상대방으로 하여금 그 뜻을 오신케 하고 할인명목으로 돈을 교부케 한 행위도 사기죄를 구성하고, 그 할인을 받음에 있어 일부의 담보를 제공하였다 하여 결론이 달라지는 것은 아니므로, 담보가액을 공제하지 아니한 편취 금액 전부에 대하여 사기죄가 성립한다.(각주 12) ◉ 편취한 약속어음을 그와 같은 사실을 모르는 제3자에게 편취사실을 숨기고 할인받는 행위는 당초의 어음 편취와는 별개의 새로운 법익을 침해하는 행위로서 기망행위와 할인금의 교부행위 사이에 상당인과관계가 있어 새로운 사기죄를 구성한다 할 것이고, 설령 그 약속어음을 취득한 제3자가 선의이고 약속어음의 발행인이나 배서인이 어음금을 지급할 의사와 능력이 있었다 하더라도 이러한 사정은 사기죄의 성립에 영향이 없다.(각주 13) ◉ 수표 또는 어음의 발행인이 그 지급기일에 결제되지 않으리라는 정을 예견하면서도 이를 발행하고 거래상대방을 속여 그 할인을 받거나 물품을 매수하였다면 위 발행인의 사기행위는 이로써 완성되는 것이고, 위 거래상대방이 그 수표 또는 어음을 타에 양도함으로써 전전유통되고 최후소지인이 지급기일에 지급제시하였으나 부도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 동 소지인에 대한 관계에서 발행인의 행위를 사기죄로 의율할 수 없다.(각주 14) ◉ 특별한 자금공급 없이는 도산이 불가피한 상황에서 신용과대조작, 변태적 지급보증 및 재력과시 등의 방법으로 변제자력을 가장하여 대출, 지급보증 및 어음할인을 받은 행위가 사기죄에 해당하고, 한편 기망에 의하여 채무의 변제기를 연장받은 경우에도 사기죄가 성립하므로, 타인을 기망하여 대출을 받은 것이 신규대출이 아니라 대환에 해당한다고 하더라도 사기죄로 의율함에 지장이 없다.(각주 15) ◉ 충분한 담보 등이 제공되었지만 금융기관을 기망하여 대출받은 것,(각주 16) ◉ 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄인만큼, 설사 피고인과 피해자들 사이의 매매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효의 상태에 있었다 하더라도, 피고인이 대출금 및 매매대금을 정산해 줄 것처럼 피해자 공소외 2를 기망하여 그로 하여금 근저당권을 설정하게 함으로써 재산상의 이익을 취득한 이상 피고인으로서는 사기죄의 죄책을 면할 수 없다.(각주 17) ◉ 채권의 담보로 가옥소유권이 채권자에게 이전등기 되었음에도 피고인이 이런 사실을 숨긴 채 채무자와 공모하여 동 가옥이 채무자의 소유인양 타인에게 임대하고 그 임대보증금등 명목으로 금원을 수령한 소위는 사기죄를 구성한다.(각주 18) ◉ 국민주택선매청약예금의 예금주가 이미 갑에게 동 예금증서를 양도하였음에도 위 증서를 분실한 것처럼 은행에 통장 및 인감분실신고를 하여 예금증서를 재발급 받은 다음 위 1차 매매계약사실 및 예금증서의 재발급사실을 숨긴 채 2차로 을에게 다시 양도한 소위는 사기죄에 해당한다.(각주 19) ◉ 절도범인이 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 별도의 사기죄가 성립된다.(각주 20) ◉ 판매하다 남은 식품에 부착되어 있는 바코드와 비닐랩 포장을 뜯어내고 다시 포장을 하면서 가공일이 당일로 기재된 바코드와 백화점 상표를 부착하여 진열대에 진열하여 마치 위 상품이 판매 당일 구입되어 가공된 신선한 것처럼 고객에게 판매한 행위,(각주 21) ◉ 백화점 식품부 차장으로서 삼계탕용 닭 등 계육제품, 아지, 병어 등 해산물제품 등의 생식품을 판매하면서 위 생식품의 바코드라벨에 가공일자를 표시하고 있었는데, 전날 판매하고 남은 재고품에 대하여는 가공일자가 전날로 된 바코드라벨을 그대로 두고 판매하는 경우에는 소비자들이 신선하지 아니한 것으로 판단하여 구매하지 아니할 것을 염려하여 포장지를 교체하면서 가공일자가 재포장일자로 기재된 바코드라벨을 부착하여 냉장매대에 진열해 놓음으로써 그것이 마치 판매 당일 가공된 신선한 상품인 것처럼 소비자들을 기망하여 판매한 행위는 기망행위에 해당하고,(각주 22) ◉ 변칙세일은 물품구매동기에 있어서 중요한 요소인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 위법성이 있다.(각주 23) ◉ 대형마트가 원플러스원(1+1) 행사광고를 하고는, 사실은 행사 직전 제품가격을 올려 제값을 다 받았다면 거짓‧과장광고에 해당한다. 거짓‧과장광고는 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 말하고, 이러한 광고로 소비자가 속거나 잘못 알게 될 우려가 있는지는 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적‧궁극적 인상을 기준으로 판단해야 하는 바, 일반 소비자 관점에서 적어도 ‘1+1’ 판매를 하는 상품을 구매하면 경제적으로 유리하다고 인식할 여지가 높은데도 롯데마트가 광고한 ‘1+1’가격은 종전 1개 가격의 2배이거나 그보다 높은 가격이었으므로 소비자에게 아무런 경제적 이익이 없거나 오히려 불리했고, 결국 ‘1+1’을 강조해 광고한 것은 거짓‧광고를 한 것에 해당한다.(각주 24) ◉ 피고인이 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2, 원심공동피고인 3 등과 공모하여, 관광여행사로 하여금 고령의 노인들을 무료로 온천관광을 시켜주겠다고 모집하여 피고인 경영의 ○○농산으로 유치해 오도록 하고, 위 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2가 ○○농산의 이른바 강의실에서 의약에 관한 전문지식이 없음에도 그 분야의 전문가나 의사인 양 행세하면서 ○○농산이 오리, 하명, 누에, 동충하초, 녹용 등 여러가지 재료를 혼합하여 제조‧가공한 ‘녹동달오리골드’라는 제품이 당뇨병, 관절염, 신경통 등의 성인병 치료에 특별한 효능이 있는 좋은 약이라는 허위의 강의식 선전‧광고행위를 하여 이에 속은 위 노인들로 하여금 위 제품을 고가에 구입하도록 한 것은 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 모두 사기죄의 기망행위를 구성한다.(각주 25) ◉ 피고인이 보험금을 편취할 의사로 허위로 보험사고를 신고하거나 고의적으로 사고를 유발한 경우 보험금에 관한 사기죄가 성립하고, 나아가 설령 피고인이 보험사고에 해당할 수 있는 사고로 인하여 경미한 상해를 입었다고 하더라도 이를 기화로 보험금을 편취할 의사로 그 상해를 과장하여 병원에 장기간 입원하고 이를 이유로 실제 피해에 비하여 과다한 보험금을 지급받는 경우에는 그 보험금 전체에 대해 사기죄가 성립한다고 할 것이다.(각주 26) ◉ 산업재해보상 보험급여를 지급받을 수 있는 지위에 있었다고 하더라도 특정 일자에 업무상 재해를 입은 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 허위 내용의 목격자진술서를 첨부하는 등의 부정한 방법으로 요양신청을 하여 산업재해보상 보험급여를 지급받았다면 사기죄에 해당한다.(각주 27) ◉ 절도행위의 완성 후 그 장물을 처분하는 것은 재산죄에 수반하는 사후처분행위에 불과하므로 별죄를 구성하지 않음은 소론과 같으나 그 사후처분이 새로운 다른 법익을 침해하는 경우에는 별죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결에서 피고인이 이○○양복점에서 동인 명의의 은행예금 통장을 절취하여 그를 이용하여 은행원을 기망하여 진실한 명의인이 예금을 찾는 것으로 오신시켜 예금의 인출명의 하의 금원을 편취한 것이라고 인정하고 이는 절도죄 외 새로운 법익을 침해한 것이라는 견지에서 사기죄를 인정한 조치는 정당하고, 위 절도행위 후에 예금인출행위가 그 절도행위의 연장이라든가 또는 그에 흡수되는 것이라고도 볼 수 없다 할 것이고, 사기의 피해자는 은행이 되는 수도 있고, 은행이 피해자가 되지 아니하는 경우에는 예금통장 명의인이 피해자가 되는 수도 있다.(각주 28)

< 각주 >

1) 대법원 2009. 6. 23, 선고 2008도1697 판결.

2) 대법원 2009. 6. 23, 선고 2008도1697 판결.

3) 대법원 1983. 10. 25, 선고 83도1520 판결.

4) 대법원 2009. 1. 15, 선고 2006도6687 판결.

5) 대법원 2000. 9. 5, 선고 2000도2855 판결.

6) 대법원 2006. 9. 8, 선고 2006도2860 판결.

7) 대법원 2005. 8. 19, 선고 2004도6859 판결.

8) 서울남부지방법원 2013. 12. 5, 선고 2013고단1712 판결.

9) 대법원 2013. 4. 26, 선고 2011도10797 판결.

10) 위와 같은 행위는 형법상 사기죄에 해당하므로 처단해야 하고 헌법상 종교의 자유나 양심의 자유, 종교적 행복추구권에 관한 법리를 잘못 오해한 데 기인한 것이라고 할 수 없다. 종교의 자유는 인간의 정신세계에 기초를 둔 것으로서 인간의 내적 자유인 신앙의 자유를 의미하는 한도 내에서는 밖으로 표현되지 아니한 양심의 자유에 있어서와 같이 제한할 수 없는 것이지만 그것이 종교적 행위로 표출되는 경우에 있어서는 대외적 행위의 자유이기 때문에 질서유지를 위하여 당연히 제한을 받아야 하며 공공복리를 위하여서는 법률로써 이를 제한할 수 있기 때문이다(대법원 1995. 4. 28, 선고 95도250 판결; 대법원 1997. 6. 27, 선고 97도508 판결)

11) 대법원 1997. 12. 26, 선고 97도2609 판결.

12) 대법원 1997. 7. 25, 선고 97도1095 판결.

13) 대법원 2000. 9. 5, 선고 99도3590 판결; 대법원 2005. 9. 30, 선고 2005도5236 판결.

14) 대법원 1981. 12. 22, 선고 81도2605 판결.

15) 대법원 1997. 2. 14, 선고 96도2904 판결.

16) 대법원 2005. 4. 29, 선고 2002도7262 판결.

17) 대법원 2008. 2. 14, 선고 2007도10658 판결.

18) 대법원 1984. 1. 31, 선고 83도1501 판결.

19) 대법원 1987. 6. 23, 선고 87도1045 판결.

20) ▶ ｢절도범인이 그 절취한 장물을 자기 것인양 제3자를 기망하여 금원을 편취한 경우에는 장물에 관하여 소비 또는 손괴하는 경우와는 달리제3자에 대한 관계에 있어서는 새로운 법익의 침해가 있다고 할 것이므로 절도죄 외에 사기죄의 성립을 인정할 것인 바, 원심은 이와 배치되는 이론 아래 피고인이 절취한 장물을 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 차용한 사실을 인정하고 담보제공 물건이 장물 아닌 자기의 물건인 것처럼 행세 하였거나 차용금을 변제할 의사가 없다고 하더라도 그것만으로는 새로운 법익의 침해가 없으므로 피고인의 행위는 절도죄의 불가벌적 사후행위라고 볼 것이며 따라서 피고인의 행위가 별도로 사기죄를 구성하지 아니한다는 취지로 판단하고 있어 원심판결에는 불가벌적 사후행위 및 사기죄의 법리오해가 있다고 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기한다.이 사건의 기록과 원심 및 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조의 규정에 따라 본원이 직접 판결하기로 하고 본원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심 판결판시와 같으므로 이를 그대로 인용한다.｣(대법원 1980. 11. 25, 선고 80도2310 판결)

21) 대법원 1996. 2. 13, 선고 95도2121 판결.

22) 대법원 1995. 8. 22, 선고 95도594 판결.

23) 대법원 1993. 8. 13, 선고 92다52665 판결.

24) 대법원 2018. 7. 12, 선고 2017두60109 판결.

25) 대법원 2004. 1. 15, 선고 2001도1429 판결.

26) 대법원 2003. 6. 13, 선고 2003도477 판결; 대법원 2005. 9. 9, 선고 2005도3518 판결; 대법원 2007. 5. 11, 선고 2007도2134 판결; 대법원 2011. 2. 24, 선고 2010도17512 판결.

27) 대법원 2003. 6. 13, 선고 2002도6410 판결.

28) 대법원 1974. 11. 26, 선고 74도2817 판결.

이상으로 대구성폭력사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_사기죄_기망과 처분행위_기망행위’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 대출사기, 의료법위반 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.