대구성범죄변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_사기죄_재물 또는 재산상 이익의 취득(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 495회차]

‘시민 형법_사기죄_재물 또는 재산상 이익의 취득(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[37] 사기죄

5. 재물 또는 재산상 이익의 취득

다. 피고인에게 속아 피해자가 항소를 취하하거나 이미 설정된 가압류를 해제‧가등기를 말소하는 것은 하자있는 의사표시로 재산적 처분행위를 한 것이고 피고인은 동액 상당의 재산상 이익을 얻은 것인 반면,(각주 1) 단순히 병원비를 지급하지 않으려고 야반도주한 것만으로는 병원비 채무가 면제되거나 연기된 것이 아니므로 사기죄가 되지 않는다.(각주 2)

▶ ｢채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로,(각주 3) 채무이행을 연기받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 채무이행을 연기받은 것에 의한 재산상의 이익액은 산출할 수 없으므로, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호의 이득액을 계산할 때에 합산할 것은 아니다.｣(각주 4)

라. 한편 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취함으로써 성립하는 것이므로, 사기죄의 판시에 있어서 그 범죄행위로 인하여 재산권을 침해받은 자가 누구인가 하는 것을 구체적으로 명시하지 아니하여도 그 재산권이 범인 이외의 다른 사람의 것이라는 것이 판문상 명백하면 이유에 불비가 있는 것이라고는 할 수 없다.(각주 5)

마. 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취하게 한 경우(형법 제347조 제2항)

▶ ｢원심이, 피고인의 행위가 부작위에 의한 기망행위라고 판단하면서도, 피고인에게 제3자인 성명불상자나 공소외 1에게 매매대금을 불법영득시킬 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 할 것인바,(각주 6) 위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단‧방법,  그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단해야 한다. 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다.

원심이 확정한 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 매매계약은 당초 피고인이 이 사건 분양권을 이중으로 매도함으로써 초래된 것이고, 그 각 매매대금을 교부받은 성명불상자나 공소외 1은 피고인과 사이에 직접적 또는 형식적으로 이 사건 분양권에 관한 매매계약을 체결한 자들로서 피고인과 전혀 무관계한 제3자라고는 볼 수 없는 점, 피고인은 그 자신의 의사에 기해 형식상 매도인의 지위에서 피해자들에게 각 매매계약서를 작성해 주었고, 그에 따른 사례금도 수령하였던 점, 만약 피고인이 이 사건 각 매매계약에 협력하지 않았더라면, 그 각 실질적 매도인인 성명불상자나 공소외 1은 공소외 1이나 공소외 2로부터 각 매매대금을 교부받을 수 없었고, 피고인의 협력으로 인하여 결과적으로 각 상당액의 전매차익을 취하게 되었던 점등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에게는 이 사건 각 매매계약에 있어 실질적 매도인인 성명불상자나 공소외 1로 하여금 그 각 매매대금을 취득하게 할 의사가 있었다고 볼 여지가 충분하고, 이는 위 각 매매대금 상당의 경제적 이익이 궁극적으로 피고인에게 연결되지 않았다 하여 달리 볼 것도 아니라 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 성명불상자나 공소외 1이 자신의 경제적 이익을 위하여 이 사건 분양권을 전매한 것일 뿐 그것이 피고인의 경제적 이익에 연결된다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고인에게 제3자인 성명불상자나 공소외 1로 하여금 각 매매대금을 불법영득 시킬 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 있어서의 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.｣(각주 7)

< 각주 >

1) 대구지방법원 서부지원 2010. 12. 9, 선고 2009고합190 판결; 김일수‧서보학, 새로쓴 형법각론, 제9판, 박영사, 2018, 354면.

2) 대법원 1970. 9. 22, 선고 70도1615 판결.

3) 대법원 1997. 7. 25, 선고 97도1095 판결.

4) 대법원 2017. 12. 22, 선고 2017도12649 판결; 대법원 1998. 12. 9, 선고 98도3282 판결.

5) 대법원 1983. 4. 26, 선고 83도188 판결.

6) 대법원 2009. 1. 30, 선고 2008도9985 판결; 대법원 2012. 5. 24, 선고 2011도15639 판결.

7) 대법원 2009. 1. 30, 선고 2008도9985 판결.

이상으로 대구성범죄변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_사기죄_재물 또는 재산상 이익의 취득(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 대구경찰청 피의자 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.