대구범어동변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_사기죄_특경가법 가중처벌(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 524회차]

‘시민 형법_사기죄_특경가법 가중처벌(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[37] 사기죄

17. 특경가법 가중처벌

제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① ｢형법｣ 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령‧배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역

2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역

② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.

판례 1. 본 법에서의 이득액 1.

▶ ｢…(전략) 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 ‘이득액’의 의미에 관하여

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 일반적으로 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지만, 그 입법취지에 비추어 볼 때 그 이득액은 실질적인 이득액을 말하는 것으로서 실질적으로 보아 기존 투자금에 대한 사기 범행을 은폐하거나 편취금의 반환을 회피하기 위한 방편으로 재투자하도록 한 경우에는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니므로 별도의 사기죄를 구성하지 않는다.(각주 1)

그러나 위와 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 이득액이 실질적 이득액을 의미하는 것이라 할지라도, 그 ‘실질적 이득액’이 경제적인 의미에서 궁극적으로 이득이 실현되었거나 실현될 가능성이 충분한 것인지 여부에 따라 이득 여부가 결정되는 것은 아니고, 현실적인 자금의 수수가 있는 등 새로운 법익의 침해가 발생하였다는 의미에서 법률적 의미의 이득이 있는 여부에 따라 결정되어야 하는 것이라 할 것이다.(각주 2)

나아가 이 사건 각 범죄사실에 포함된 편취액의 단순합계가 위와 같은 의미의 실질적 이득액을 초과하는 것인지 여부에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인들은 이 사건 투자금 사기 피해자들로부터 투자금을 교부받은 후 약정된 투자원리금을 피해자들에게 실제로 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 투자금을 수수한 사실, 이 사건 투자금 사기에 관한 범죄사실은 모두 피고인들 및 피해자들의 은행거래 계좌를 조사한 결과에 따른 것으로서 피고인들과 피해자들 사이에 실제로 있었던 자금수수 내역을 그대로 반영한 것인 사실을 인정할 수 있는바, 비록 피고인들이 이 사건 투자금 사기 범행으로 얻은 궁극적인 경제적 이득은 이 사건 투자금 사기 범행의 편취액 합계보다 현저히 적다 할 것이라 하더라도, 앞서 본 법리에 의한다면 이 사건 투자금 사기 범행에 의한 편취액의 합계는 법률적 의미에서의 피고인들의 실질적 이득액을 그대로 반영하는 것이라 할 것이므로, 피고인 2의 위 주장은 이유 없다.｣(각주 3)

(위 서울고법 2005노177, 2782 판결의 상고심인 대법원 판결 중에서)

▶ ｢사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없는 것이다.따라서 피고인이 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 투자금을 교부받아 이를 편취하였다면 그 투자금을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다. 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.｣(각주 4)

판례 2. 본 법에서의 이득액 2.

▶ ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물 또는 재산상 이익의 가액이지, 궁극적으로 실현된 이익의 가액이 아니다. 따라서 피고인들의 사기행위로 신용장 개설은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하여 공소외 주식회사가 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받음으로써 재산상 이익을 취득하였다면, 그 편취범행으로 취득한 재산상 이익의 가액으로 볼 수 있는 신용장 대금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 이득액이 되는 것이지, 공소외 주식회사가 이후 신용장 대금을 결제하였다고 하여 그 결제한 대금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다.｣(각주 5)

판례 3. 본 법에서의 이득액 3.

▶ ｢특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다(각주 6)는 점에 관한 원심의 판시취지는 옳다. 그러나 합자회사에서의 지분의 양도는 사원으로서의 지위의 양도를 가리키는 것으로, 합자회사의 지분의 양도로 인하여 취득하는 것은 지분권, 즉 사원권이므로 그 이득액은 지분권이 표창하는 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고, 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이지만 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 지분권이 갖는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하다고 할 것이다.｣(각주 7)

판례 4. 본 법에서의 이득액 4.

▶ ｢…(전략) 2) 대출 관련 사기 부분 중 대환, 기한연장에 관한 주장

채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로,(각주 8) 채무이행을 연기받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 채무이행을 연기받은 것에 의한 재산상의 이익액은 산출할 수 없으므로, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호의 이득액을 계산할 때에 합산할 것은 아니다.(각주 9)

원심은 판시와 같은 이유로, 제1심판결 범죄일람표(2) 중 순번 7, 14, 20, 24번, 범죄일람표(3) 중 순번 3, 6번, 범죄일람표(4) 기재 각 범죄사실은 모두 피고인 2의 판시 각 회계분식 범행이 있기 전에 피해자들과 대출계약, 신용장보증계약 또는 선수금반환보증계약이 체결되었다가 기한만 연장되어 온 대환 또는 기한유예에 불과하여, 채무이행을 연기받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 그에 따른 재산상의 이익액을 산출할 수 없다고 보아, 특정경제범죄법 제3조 제1항의 이득액에 합산되어서는 아니 된다고 판단했다. 이어 이 부분 특정경제범죄법 위반(사기)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하되, 피해자 ○○은행, 피해자 한국정책금융공사에 대해서만 단순사기죄로 의율했다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 성립, 특정경제범죄법 제3조 제1항의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.｣(각주 10)

< 각주 >

1) 대법원 2000. 11. 10, 선고 2000도3483 판결.

2) 대법원 2004. 10. 15, 선고 2004도4705 판결; 대법원 2004. 3. 26, 선고 2003도8231 판결; 대법원 2000. 2. 25, 선고 99도4305 판결.

3) 서울고등법원 2006. 2. 8, 선고 2005노177,2005노2782(병합) 판결.

4) 대법원 2006. 5. 26, 선고 2006도1614 판결.

5) 대법원 2010. 5. 27, 선고 2007도10056 판결.

6) 대법원 1990. 10. 16, 선고 90도1815 판결.

7) 대법원 2000. 2. 25, 선고 99도4305 판결.

8) 대법원 1997. 7. 25, 선고 97도1095 판결.

9) 대법원 1998. 12. 9, 선고 98도3282 판결.

10) 대법원 2017. 12. 22, 선고 2017도12649 판결.

이상으로 대구범어동변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_사기죄_특경가법 가중처벌(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 공갈, 특수공갈, 업무상횡령, 배임 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.