대구성폭력변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_수죄(數罪)_상상적 경합(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 287회차]

‘시민 형법_수죄(數罪)_상상적 경합(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[26] 죄수

3. 수죄(數罪)

일죄로 취급되지 못하는 여러 개의 범행은 모두 수죄이다. 수죄에는 상상적 경합과 실체적 경합이 있다.

가. 상상적 경합

제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

(1) 상상적 경합 VS. 법조경합

상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단해야 한다.(각주 1)

(2) 상상적 경합 VS. 실체적 경합

상상적 경합은 실질적으로 구성요건과 보호법익을 달리하는 수개의 죄가 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우를 말한다(형법 제40조).(각주 2) 여기에서 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말한다.(각주 3) 이러한 상상적 경합 관계의 경우 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다.(각주 4)

반면 실체적 경합은 실질적으로 구성요건과 보호법익을 달리하는 수개의 죄가 법률상 수개의 행위로 평가되는 경우를 말한다(형법 제37조 전단의 경합범).(각주 5) 

서로 다른 시기에 다른 장소에서 수인의 피해자들에게 각각 범행한 것은 법률상 1개의 행위로 평가되는 것이 아니므로, 그 피해자들 중 1인에 대해 저지른 죄에 관하여 확정판결이 있었더라도, 그 확정판결의 효력은 그 밖의 피해자들에 대한 범죄행위에 대하여는 미치지 않는다.(각주 6)

사회관념상 1개의 행위

▶ ｢형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말하는 바, 무면허인데다가 술이 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에 의하여 도로교통법 제111조 제2호, 제40조와 제109조 제2호, 제41조 제1항의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다.｣(각주 7)

▶ ｢피고인이 ‘2015. 4. 16. 13:10경부터 14:30경까지 갑 업체 사무실에서 직원 6명가량이 있는 가운데 직원들에게 행패를 하면서 피해자 을의 업무를 방해하였다’는 공소사실로 기소되었는데, 피고인은 ‘2015. 4. 16. 13:30경부터 15:00경 사이에 갑 업체 사무실에 찾아와 피해자 병, 정과 일반직원들이 근무를 하고 있음에도 피해자들에게 욕설을 하는 등 큰소리를 지르고 돌아다니며 위력으로 업무를 방해하였다’는 등의 범죄사실로 이미 유죄판결을 받아 확정된 사안에서, 업무방해의 공소사실과 확정판결 중 업무방해죄의 범죄사실은 범행일시와 장소가 동일하고, 범행시간에 근소한 차이가 있으나 같은 시간대에 있었던 일이라고 보아도 무리가 없으며, 각 범행내용 역시 업무방해의 공소사실은 ‘직원들을 상대로 행패를 부렸다’는 것이고, 확정판결의 범죄사실은 ‘직원들이 근무를 하고 있는데도 욕설을 하는 등 큰소리를 지르고 돌아다녔다’는 것으로 본질적으로 다르지 않아, 결국 양자는 동일한 기회에, 동일한 장소에서 다수의 피해자를 상대로 한 위력에 의한 업무방해행위로서 사회관념상 1개의 행위로 평가할 여지가 충분하므로 상상적 경합 관계에 있고, 확정판결의 기판력이 업무방해의 공소사실에 미침에도, 이를 간과하여 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 상상적 경합 관계, 확정판결의 기판력 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다.｣(각주 8)

▶ ｢원심은, 이 사건 확정판결의 범죄사실 중 업무방해죄와 이 사건 공소사실 중 명예훼손죄(이하 ‘이 사건 공소사실 2’라 한다)는 모두 피고인이 같은 일시, 장소에서 피해자의 기념전시회에 참석한 손님들에게 피해자가 공사대금을 주지 않는다는 취지로 소리를 치며 소란을 피웠다는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 상상적 경합 관계에 있다고 보아, 이 사건 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 2에 대해서도 미친다고 할 것이어서, 이 사건 공소사실 2에 대하여 이미 확정판결이 있다는 이유로 면소의 판결을 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단했다. 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.｣(각주 9)

▶ ｢원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점의 요지는, “피고인은 피해자 공소외 1 건설의 개발기획팀 부장으로 근무하는 사람인데, 2005. 4. 22.자 공소외 1 건설과 공소외 2 건설 사이에 작성된 양해각서 내용을 공소외 1 건설이 이행을 하지 못하게 되어 공소외 2 건설로부터 약정금 및 위약금의 반환을 요구받던 중, 2005. 6. 28. 공소외 1 건설 사무실에서, 공소외 2 건설의 공소외인이 작성해 온 ‘공소외 1 건설이 공소외 2 건설에게 계약금 5억원의 배액을 배상하되, 1차로 2005. 6. 29.까지 5억원을, 2차로 2005. 7. 6.까지 5억원을 지급한다’는 내용의 합의서에 공소외 1 건설의 인감을 날인해주도록 요구받자 대표이사의 승낙을 받는 등 정상적인 결재절차를 밟아 합의서를 작성해야 하는 임무에 위배하여 위 합의서에 공소외 1 건설의 인감을 날인한 뒤 위 공소외인에게 건네주어 공소외 2 건설로 하여금 당초 지급받을 약정금보다 5억원을 초과한 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 건설에게 당초 반환할 약정금을 초과하여 5억원의 재산상 채무를 추가로 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다”는 것이고, 한편 피고인은 위 공소사실 기재 2005. 6. 28.자 합의서를 작성‧행사한 행위에 관하여 2006. 10. 13. 수원지방법원에서 사문서위조와 그 행사죄로 벌금 500,000원의 약식명령을 고지 받아 위 약식명령이 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 그렇다면 약식명령이 확정된 위 사문서위조 및 그 행사죄의 범죄사실과 피고인이 동일한 합의서를 임의로 작성‧교부하여 회사에 재산상 손해를 가하였다는 위 공소사실은 그 객관적 사실관계가 하나의 행위라고 할 것이어서 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다. 같은 취지에서 위 확정된 약식명령의 기판력이 위 공소사실에도 미친다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.｣(각주 10)

▶ ｢피고인이 약국개설자 등의 허가를 받지 아니하고 불특정 다수인을 상대로 의약품인 삼지구엽초를 판매하였다는 약사법위반의 예비적 공소사실과 관할 관청에 신고하지 아니하고 삼지구엽초를 음료로 제조하여 판매하였다는 이미 판결이 확정된 식품위생법위반의 범죄사실은 모두 피고인의 삼지구엽초 판매행위라는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조에서 정한 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당할 것이어서, 위 식품위생법위반 사건의 판결이 확정되기 이전에 행하여진 위 약사법위반의 예비적 공소사실에 대하여 확정판결의 기판력이 미친다고 보아 결국 피고인에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다.｣(각주 11)

▶ ｢피고인이 여관에서 종업원을 칼로 찔러 상해를 가하고 객실로 끌고 들어가는 등 폭행‧협박을 하고 있던 중, 마침 다른 방에서 나오던 여관의 주인도 같은 방에 밀어 넣은 후, 주인으로부터 금품을 강취하고, 1층 안내실에서 종업원 소유의 현금을 꺼내 갔다면, 여관 종업원과 주인에 대한 각 강도행위가 각별로 강도죄를 구성하되 피고인이 피해자인 종업원과 주인을 폭행‧협박한 행위는 법률상 1개의 행위로 평가되는 것이 상당하므로 위 2죄는 상상적 경합범관계에 있다고 할 것이다. 그러나 강도가 서로 다른 시기에 다른 장소에서 수인의 피해자들에게 각기 폭행 또는 협박을 하여 각 그 피해자들의 재물을 강취하고, 그 피해자들 중 1인을 상해한 경우에는, 각기 별도로 강도죄와 강도상해죄가 성립하는 것임은 물론, 법률상 1개의 행위로 평가되는 것도 아닌 바, 피고인이 여관에 들어가 1층 안내실에 있던 여관의 관리인을 칼로 찔러 상해를 가하고, 그로부터 금품을 강취한 다음, 각 객실에 들어가 각 투숙객들로부터 금품을 강취하였다면, 피고인의 위와 같은 각 행위는 비록 시간적으로 접착된 상황에서 동일한 방법으로 이루어지기는 하였으나, 포괄하여 1개의 강도상해죄만을 구성하는 것이 아니라 실체적 경합범의 관계에 있는 것이라고 할 것이다. 따라서 피고인들이 201호실 및 202호실과 207호실의 각 투숙객들에 대한 특수강도죄에 관하여 이미 유죄의 확정판결을 받았다고 하더라도, 그 확정판결의 효력은 피해자 3에 대한 강도상해 행위에 대하여는 미치지 않는다는 취지로 판단한 것은 정당하다.｣(각주 12)

< 각주 >

1) 대법원 2001. 3. 27, 선고 2000도5318 판결; 대법원 2002. 7. 18, 선고 2002도669 전원합의체 판결; 대법원 2004. 1. 15, 선고 2001도1429 판결; 대법원 2012. 8. 30, 선고 2012도6503 판결.

2) 대법원 2011. 12. 8, 선고 2011도9242 판결; 대법원 2017. 9. 21, 선고 2017도11687 판결.

3) 대법원 1987. 2. 24, 선고 86도2731 판결; 대법원 2017. 9. 21, 선고 2017도11687 판결.

4) 대법원 1991. 6. 25, 선고 91도643 판결; 대법원 1991. 12. 10, 선고 91도2642 판결; 대법원 2007. 2. 23, 선고 2005도10233 판결; 대법원 2017. 9. 21, 선고 2017도11687 판결.

5) 대법원 1991. 6. 25, 선고 91도643 판결; 대법원 2000. 7. 7, 선고 2000도1899 판결; 대법원 2011. 12. 8, 선고 2011도9242 판결.

6) 대법원 1991. 6. 25, 선고 91도643 판결.

7)  대법원 1987. 2. 24, 선고 86도2731 판결.

8)  대법원 2017. 9. 21, 선고 2017도11687 판결.

9) 대법원 2007. 2. 23, 선고 2005도10233 판결.

10) 대법원 2009. 4. 9, 선고 2008도5634 판결.

11) 의정부지방법원 2004. 6. 24, 선고 2003노1212 판결 : 확정.

12) 대법원 1991. 6. 25, 선고 91도643 판결.

이상으로 대구성폭력변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_수죄(數罪)_상상적 경합(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 업무방해죄, 명예훼손죄, 사문서위조 동행사 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.