대구성폭력사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_수죄(數罪)_상상적 경합(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 288회차]

‘시민 형법_수죄(數罪)_상상적 경합(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[26] 죄수

3. 수죄(數罪)

가. 상상적 경합

(3) 법적 효과

(가) 상상적 경합관계에 있는 여러 개의 죄는 중한 죄의 정한 형으로 처벌한다. 형법 제40조가 “1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.”고 규정하는 것은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지, 즉 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 한다.(각주 1) 이와 같이 법조의 상한과 하한의 경중을 모두 비교하여 중하게 처단하도록 하는 것으로 해석되는 형법 제40조의 취지에 비추어 보면, 가벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조가 있을 때에는 형이 더 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 경우에도 가벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조 역시 적용된다고 보아야 한다.(각주 2)

(나) 상상적 경합의 관계에 있다고 하여 그 중 어느 한 죄로만 공소가 제기된 경우에 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다른 죄로 바꾸어 인정하거나 다른 죄를 추가로 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 것이다.(각주 3)

(다) 상상적 경합관계의 수죄 중 일부에 대한 공소제기의 효력 및 기판력은 수죄 전부에 미친다.(각주 4)

(라) 원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고, 한 죄는 유죄, 다른 한 죄는 무죄를 각 선고하자 검사만이 원심판결 중 무죄된 부분만을 불복 상고하였다 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 공소불가분의 원칙이 적용되어, 유죄부분도 상고심에 이심되고 따라서 심판의 대상이 된다.(각주 5)

(마) 수죄 중 일부가 무죄인 경우 판결주문에 표시할 필요가 없고, 판결이유에서 적시하면 된다.

▶ ｢상상적 경합범의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여 무죄를 선고해야 할 것으로 판단되는 경우에 이를 판결주문에 따로 표시할 필요가 없는 것임은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 그것을 판결주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니라 할 것이므로,(각주 6)원심이 상상적 경합범으로 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 주문에서 무죄를 선고한 것은 위법하여 파기되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.｣(각주 7)

(바) 판결이유에는 수죄의 범죄사실과 적용법조를 모두 기재해야 하고, 공소시효와 친고죄 고소는 각 죄별로 살펴야 한다.(각주 8)

< 각주 >

1)  대법원 1984. 2. 28, 선고 83도3160 판결; 대법원 2006. 1. 27, 선고 2005도8704 판결; 대법원 2008. 12. 24, 선고 2008도9169 판결.

2) ▶ ｢…(전략) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선자금 명목으로 금원을 받은 피고인의 행위가 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 판단하는 한편 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항에 의하여 피고인이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄로 받은 금품 상당액을 추징한 제1심을 유지한 조치는 정당하다. 위와 같은 원심의 판단 및 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄의 관계 및 죄수, 상상적 경합범의 처리 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.｣(대법원 2012. 6. 28, 선고 2012도3927 판결; 대법원 2006. 1. 27, 선고 2005도8704 판결; 대법원 2008. 12. 24, 선고 2008도9169 판결)

3)  대법원 2007. 5. 10, 선고 2007도2372 판결.

4)  대법원 2009. 4. 9, 선고 2008도5634 판결.

5) 대법원 1980. 12. 9, 선고 80도384 전원합의체 판결.

6) 대법원 1983. 8. 23, 선고 83도1288 판결 참조.

7) 대법원 1982. 9. 28, 선고 82도1656 판결; 대법원 1983. 8. 23, 선고 83도1288 판결; 대법원 1999. 12. 24, 선고 99도3003 판결.

8) ▶ ｢…(전략) 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하여 금품을 교부받은 경우에 성립하는 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로(대법원 2006. 1. 27, 선고 2005도8704 판결), 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.｣(대법원 2006. 12. 8, 선고 2006도6356 판결)

이상으로 대구성폭력사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_수죄(數罪)_상상적 경합(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 사기죄, 알선수재, 친고죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.