대구성추행변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_수죄(數罪)_상상적 경합(3)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 289회차]

‘시민 형법_수죄(數罪)_상상적 경합(3)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[26] 죄수

3. 수죄(數罪)

가. 상상적 경합

(4) 상상적 경합 사례

◉ 단일하고 계속된 범의 아래 같은 장소에서 반복하여 여러 사람으로부터 계불입금을 편취한 소위는피해자별로 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하고 이들 포괄일죄 상호간은 상상적 경합관계에 있다고 볼 것이므로 그중 일부 피해자들로부터 계불입금을 편취하였다는 공소사실에 대하여 확정판결이 있었다면 나머지 피해자들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여도 위 판결의 기판력이 미치게 된다.(각주 1) ◉ 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다.(각주 2) ◉ 상상적 경합관계에 있는 업무상배임죄와 ‘영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄’에 대하여, 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, ‘영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄’에 대하여 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정한 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제4항에 의하여 벌금형을 병과한 조치는 정당하다.(각주 3) ◉ 판매의 목적으로 휘발유에 솔벤트 벤젠 등을 혼합하여 판매한 행위는 석유사업법 제24조, 제22조 위반죄와형법상 사기죄의 상상적 경합관계에 있다.(각주 4) ◉ 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 이른바 로비자금 명목으로 금원을 송금 받은 경우 형법 제347조 제1항과 구 변호사법 제111조에 각 해당하고, 이러한 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있고,(각주 5) ◉ 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받은 경우, 그 행위가 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품‧향응 기타 이익을 받은 것으로서 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조 위반죄가 성립하거나 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 경우로서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립하는 것과 상관없이, 그 행위는 다른 사람을 속여 재물을 받은 행위로서 사기죄를 구성한다. 따라서 피고인 1이 검찰에 청탁하여 공소외 3을 석방케 해 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자로부터 사건 해결 여부를 의뢰받자 피해자에게 “검사한테 말해서 풀어주겠으니 돈을 가지고 와라”고 말하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 돈을 받은 경우 사기죄가 별도로 성립하고 이들 죄는 상상적 경합관계에 있다.(각주 6) ◉ 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우, 공직선거법상 공천관련금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다.(각주 7) ◉ 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수한 때에는 위와 같은 금품 등을 수수하는 것으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립되고, 위와 같은 금품 등을 수수한 자가 실제로 알선할 생각이 없었다 하더라도 금품 등을 수수하는 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 위 죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 피고인이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 수수하였다면 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.(각주 8) ◉ 건설사 개발기획팀 부장으로 근무하던 자가 회사명의 합의서를 임의로 작성‧교부하여 타인에게 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에 재산상 손해를 가한 것은 사문서위조 및 그 행사죄, 업무상 배임죄가 모두 성립하고 다만 그 객관적 사실관계가 하나의 행위이므로 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다.(각주 9) ◉ 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로,(각주 10) 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이므로 위 수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적 경합범에 해당한다.(각주 11) 따라서 원심이 이와 같은 견해에서 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 원심판시 동의서 가운데 공소외 박○○ 명의부분을 위조한 죄와 이 사건 공소사실인 같은 동의서의 공소외 문△△ 명의 부분을 위조한 죄를 상상적 경합범이라고 보고, 위 박○○ 명의부분에 관하여 유죄의 확정판결을 받은 이상 그 판결의 효력은 이와 상상적 경합관계에 있는 이 사건 공소사실에도 미친다는 전제아래 피고인에 대하여 면소의 판결을 한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 문서위조죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.(각주 12) ◉ 한국소비자보호원을 비방할 목적으로 18회에 걸쳐서 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시‧유포함으로써 한국소비자보호원의 명예를 훼손하고 업무를 방해하였다는 각 죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 형법 제40조 소정의 상상적 경합의 관계에 있다.(각주 13) ◉ 무면허로 술을 마시고 운전한 것은 무면허운전죄와 음주운전죄의 상상적 경합,(각주 14) ◉ 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄외에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다.(각주 15) ◉ 자동차운전자가 타 차량을 들이받아 그 차량을 손괴하고 동시에 동 차량에 타고 있던 승객에게 상해를 입힌 경우, 이는 동일한 업무상과실로 발생한 수개의 결과로서 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다.(각주 16) ◉ 한 번의 자동차교통사고로 여러 사람이 다쳤다면이는 포괄 1죄가 아니라 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 상상적 경합범으로 처단해야 한다.(각주 17) ◉ 간호사는 의료법 제2조 소정의 의료인이므로 간호사인 피고인 C가 의사인 피고인 A와 공모하여 이 사건 범행을 한 이상 의료법상의 진료거부와 응급조치불이행에 대한 공동정범의 죄책을 면할 수 없고 의료법 제68조, 제16조 제1항의 진료거부로 인한 의료법위반죄와 같은 법 제67, 제16조 제2항의 응급조치불이행으로 인한 의료법위반죄는 그 규제내용이나 같은 법 시행규칙 제10조 등의 관계규정에 비추어 포괄1죄의 관계에 있는 것이 아니라 상상적 경합관계에 있다.(각주 18) ◉ 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다.(각주 19) ◉ 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에는 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 않고 별도의 죄를 구성하고, 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.(각주 20) ◉ 형법 제139조에 규정된 인권옹호직무명령불준수죄와 형법 제122조에 규정된 직무유기죄의 각 구성요건과 보호법익 등을 비교하여 볼 때, 인권옹호직무명령불준수죄가 직무유기죄에 대하여 법조경합 중 특별관계에 있다고 보기는 어렵고 양 죄를 상상적 경합관계로 보아야 한다.(각주 21) ◉ 공무원이 거짓말로 돈을 수수한 경우 직무관련성이 있다면 사기죄와 수뢰죄의 상상적 경합이다.(각주 22)

< 각주 >

1)  대법원 1990. 1. 25, 선고 89도252 판결.

2) 대법원 2002. 7. 18, 선고 2002도669 전원합의체 판결.

3)  대법원 2008. 12. 24, 선고 2008도9169 판결.

4) 대법원 1980. 12. 9, 선고 80도384 전원합의체 판결. “…(전략) 견해를 달리하는 본원 1980. 5. 13, 선고 80도716 판결의 견해(실체적 경합범으로 판시)는 이를 폐기한다.”

5)  대법원 2006. 1. 27, 선고 2005도8704 판결.

6) 대법원 2008. 2. 28, 선고 2007도10004 판결.

7) ▶ ｢…(전략) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 1은 피고인을 후보자로 추천받게 할 능력은 없었더라도 그 나름대로의 의사가 있었던 것으로 보이므로, 피고인 1이 그러한 의사로 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자 추천과 관련하여 금원을 수수한 이상 그 과정에서 금원의 제공을 유도하기 위하여 후보자 추천이 확실히 보장된 것처럼 자신의 영향력을 과장하는 등의 기망 수단을 사용하였더라도 피고인 1의 이러한 행위는 사기죄와는 별도로 공직선거법 제47조의2 제1항 위반죄에 해당되고 이러한 공직선거법 위반죄와 앞에서 본 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다할 것이고, 한편으로는 피고인으로서도 피고인 1로부터 기망당하여 후보자 추천에 영향력을 행사할 수 있는지에 관하여 피고인 1의 능력 등을 잘못 판단하였으나, 피고인 1의 말을 믿고 ○○회 몫의 비례대표 국회의원 자리가 있다고 생각하고 금품을 제공하고서라도 ○○회의 추천을 받아 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자로 추천받겠다는 생각으로 금품을 제공한 것이므로, 결국 피고인이 위 금원을 제공하는 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다고 하더라도 후보자 추천과의 관련성이 인정되는 이상 이러한 피고인의 행위 역시 공직선거법 제47조의2 제1항 위반죄에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단했다. 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 사기죄와 공직선거법상 공천관련금품수수죄의 관계나, 공천관련금품수수죄의 주체에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.｣(대법원 2009. 4. 23, 선고 2009도834 판결)

8) 대법원 2006. 1. 27, 선고 2005도8704 판결; 대법원 2007. 5. 10, 선고 2007도2372 판결; 대법원 2008. 2. 28, 선고 2007도10004 판결; 대법원 2012. 6. 28, 선고 2012도3927 판결.

9) 대법원 2009. 4. 9, 선고 2008도5634 판결.

10) 대법원 1956. 3. 2, 선고 4288형상343 판결.

11) 1956. 3. 2, 선고 4288형상343 판결; 대법원 1977. 7. 12, 선고 77도1736 판결; 대법원 1987. 7. 21, 선고 87도564 판결.

12) 대법원 1987. 7. 21, 선고 87도564 판결.

13) 대법원 1998. 3. 24, 선고 97도2956 판결.

14) ▶ ｢검사의 상고이유에 대하여,

피고인이 원동기장치 자전거 운전면허 없이 혈액 1미리리터에 대하여 3.1미리그람의 주취상태에서 자기소유인 오토바이를 운전하다가 신용옥을 치어 사망케 한 이 사건 공소사실에 대하여 제1심이 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조, 도로교통법 제109조 제2호, 제41조 제1항, 제111조 제2호, 제40조에 해당하는 범죄로서 실체적 경합범으로 의율한데 대하여 원심은 위 범죄사실 중 피고인의 무면허운전 행위와 주취운전을 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범관계에 있다 하여 제1심 판결과 견해를 달리했다.

…(중략)

형법 제40조의 규정은 1개의 행위가 수개 범죄의 구성요건에 해당하여 수죄로 경합하는 경우에 처벌상 1죄로 취급한다는 취지로서 여기서 말하는 1개의 행위란 소론이 전제하고 있는 바와 같이 법적평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말한다.이 사건에서 피고인이 무면허인데다가 술에 취한상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에 의하여 도로교통법 제111조 제2호, 제40조와 제109조 제2호, 제41조 제1항의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다.

소론이 전개하고 있는 두 가지 견해에 대하여 생각해 본다 하더라도 피고인의 운전행위라는 착수단계에서 두개의 죄명에 저촉되는 터임은 앞에서 본 바와 같고 무면허와 음주상태를 분할하여 어느 하나의 범죄행위를 하지 아니하는 것이 사회관념상 과연 가능하다고 할 것인가 하는 것도 의문이다.

원심이 같은 취지에서 무면허와 음주운전행위를 상상적 경합으로 처리한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 논지는 이유 없다.｣(대법원 1987. 2. 24, 선고 86도2731 판결)

15) ▶ ｢…(전략) 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 자동차 운전면허 없이 혈중알콜농도 0.201%의 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 (차량 번호 생략) 무쏘 차량을 운전하던 중, 전방에 신호대기로 정차하고 있던 포터 화물차량의 뒷부분을 들이받아 위 포터 화물차량이 밀리면서 그 앞에 정차하고 있던 포터II 화물차량을 들이받도록 함으로써, 피해자로 하여금 상해를 입게 함과 동시에 위 각 화물차량을 손괴하였다는 것이고, 원심은 이를 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄, 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄의 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리에 따르면 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 상상적 경합관계에 있다할 것이다.

이와 달리 원심은, 도로교통법 위반(음주운전)죄와 도로교통법 위반(무면허운전)죄 상호간만 상상적 경합관계에 있고 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄 및 도로교통법 위반(음주운전)죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기범위 내에서 하나의 형을 선고하였는바, 이러한 원심의 조치에는 죄수관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.｣(대법원 2010. 1. 14, 선고 2009도10845 판결)

16) 대법원 1986. 2. 11, 선고 85도2658 판결.

17) 서울고법 1974. 11. 21, 선고 74노1017 제3형사부판결 : 확정.

18) 대법원 1993. 9. 14, 선고 93도1790 판결.

19) 대법원 1998. 12. 8, 선고 98도3416 판결.

20) 대법원 1983. 4. 26, 선고 83도323 판결; 대법원 1984. 8. 21, 선고 84도1550 판결; 대법원 1997. 1. 21, 선고 96도2715 판결.

21) 대법원 2010. 10. 28, 선고 2008도11999 판결.

22) 대법원 1977. 6. 7, 선고 77도1069 판결; 대법원 1985. 2. 8, 선고 84도2625 판결; 대법원 2015. 10. 29, 선고 2015도12838 판결.

이상으로 대구성추행변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_수죄(數罪)_상상적 경합(3)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 업무상배임, 사기죄, 음주운전, 상해 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.