대구성폭행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_살인죄_죄수’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 304회차]

‘시민 형법_살인죄_죄수’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[27] 살인죄

11. 죄수

가. 사람의 생명은 전속적 법익이라서 피해자의 수에 따라 죄수가 결정된다. 폭탄 1개로 여러 명을 죽이면 수 개 살인의 상상적 경합, 여러 번의 사격행위로 여러 명을 죽인 경우에는 수 개 살인의 실체적 경합범이다. 어떤 경우에도 1죄가 될 수 없다. 이례적으로 하나의 폭행으로 산모의 배를 강하게 쳐서 태아와 산모가 동시에 죽은 경우 태아는 형법에서 사람으로 인정하지 아니하므로,(각주 1) 산모에 대한 살인 1죄만 성립한다.

나. 살해 후 사체를 유기하거나 훼손한 경우 사체유기, 사체손괴죄가 별도로 성립한다.

▶ 사람을 살해한 다음 그 범죄의 흔적을 은폐하기 위하여 그 시체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 살인죄와 사체유기죄의 경합범이 성립하고 사체유기를 불가벌적 사후행위라 할 수 없다.(각주 2)

< 사형의 고려요건 >

(1) 사형은 인간의 생명자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육 정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전 계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정해야 할 것이고, 이를 위하여는 법원으로서는 마땅히 기록에 나타난 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사해야 할 것은 물론이고, 피고인이 범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대하여서도 정신의학이나 심리학 등 관련 분야의 전문적인 의견을 들어 보는 등 깊이 있는 심리를 하여 본 다음에 그 결과를 종합하여 양형에 나아가야 할 것이다.(각주 3)

(2) 왕따를 핑계로 수류탄과 소총으로 부대원들을 살해하여 사형이 선고된 사건

▶ ｢…(전략) 다. 피고인에 대한 양형 판단

이 사건 범행은 피고인이 북한군과 지근거리에서 군사적으로 대치하고 있는 최전방 소초에서 신성한 국방의 의무에 헌신하고 있는 무고한 동료 병사들과 자신의 상관들을 향해 수류탄을 터뜨리고 총격을 가하여 5명의 무고한 생명을 빼앗고, 7명의 신체에 상해를 가한 후 총기와 실탄을 소지한 채 도주한 사안으로, 국가안보에 중대한 공백을 초래했고 군에 대한 국민의 신뢰와 군의 사기를 극도로 저하시켰을 뿐만 아니라, 피해자와 유족들 그리고 더 나아가 서로에게 자신의 생명을 의지하며 생활하고 있던 동료 장병들에게 평생 지울 수 없는 충격과 고통 그리고 커다란 슬픔을 안겨 주었다.

피고인은 스스로 집단적인 따돌림이나 괴롭힘이 없었고 단지 일부 소초원들로부터 따돌림이나 괴롭힘을 당하였지만 살인의 범행을 저지를 정도로 고통을 준 것은 아니었다고 하거나, 이미 초소 근무 때 순찰일지 뒷면에 그려진 자신을 희화한 그림의 존재와 늘어가는 과정을 인지하고 있었음에도 사건 당일 그 그림을 보고 과거 중‧고등학교 시절 및 군 입대 후의 괴롭힘을 당한 것이 한꺼번에 떠올라 소초원 모두를 살해하기로 마음먹은 것이라고 하는 등 이해하기 어려운 변명을 하고 있을 뿐이어서 이 사건 범행에 있어 피고인에게 정상에 참작할 만한 뚜렷한 동기를 발견할 수 없음에도 불구하고 소초원 전원을 살해하려는 극악한 결심을 했다. 또한 피고인은 특정인에 대한 원한이나 복수심이 없었음에도 자신에게 아무런 해악을 가하지 않고 오히려 친하게 지내기까지 하였던 동료들을 포함한 소초원 전부를 목표로 삼고, 일부 소초원들이 별명을 부르거나 무시하는 태도를 보이는 정도의 괴롭히는 행위를 살인 행위와 동일시하며 비난하는 등 극도의 인명경시의 태도를 보였다.

피고인은 범행을 결심한 후 소초원들의 대응 가능성, 대응 방식 및 시간 등을 고려하여 공격방법, 대상 및 우선순위를 정한 후 범행 실행의 경과를 예측하여 행동하는 치밀함을 보였고, 범행을 실행해 나감에 있어 주저함 없는 결단성과 대담함 그리고 냉철함을 보여주었으며, 근무를 마치고 모여 무방비 상태로 잠시 휴식 중이던 동료들을 향해 살상력이 큰 수류탄을 망설임 없이 던졌고, 수류탄 폭발로 부상을 당한 동료들이 도망하자 이들을 추격하여 살상하였으며 또한 영문을 몰라 우왕좌왕하던 동료들에게 불과 5-6m 거리에서 총격을 가하여 살상하였을 뿐만 아니라 부상으로 신음하고 있는 동료에게 자신의 위치가 발각되자 그를 향해 즉시 최후의 일격을 가하는 모습에서는 보통사람으로서는 상상도 할 수 없는 냉혹함과 태연함이 몸서리 처질 정도여서 피고인에게 문명사회의 일원으로서 교화‧개선될 여지가 과연 있는지 의심이 들게 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 피해자들 및 그 유족들에게 진심어린 사죄의 의사표시를 하지 않고 있다가 당심에 이르러서야 사죄 및 반성의 글을 제출하여 반성하는 듯한 태도를 취하였으나, 여전히 모순과 부조리로 가득 찬 사회 및 군대에 대한 원망과 비난을 하면서 마치 제3자의 관점에서 불운하게 피해를 당한 피해자들 및 유족들에 대해 안타까운 마음을 가지고 있다는 식의 표현을 하고 있고, 피고인의 이와 같은 태도에 대해 유가족들은 진심어린 반성과 사죄의 말 한마디 없는 피고인에게 법정 최고형을 선고하여 줄 것을 호소하고 있다.

이와 같은 피고인의 범행은 형법상 살인죄 및 군형법상 상관살해죄가 예상하고 있는 가장 중한 유형에 속하고 우리 법은 가장 중한 유형의 살인죄에 대하여는 그 법정형을 사형으로 정하고 있다. 비록 피고인이 아직 나이가 어리고 처벌전력은 없으나, 진심으로 잘못을 뉘우치고 있다고 보기 어려운 피고인에게 개선‧교화의 기회를 부여하는 것은, 누구보다 믿고 의지하던 전우에게 그 목숨을 빼앗기고 상해를 입은 피해자들의 고통과 배신감, 사회 구성원 전체가 받은 충격, 저지른 죄와 형벌의 균형, 유사한 유형의 범죄 발생을 막기 위한 일반예방의 필요성 등을 종합적으로 고려할 때 적절하지 아니하다고 판단된다. 그렇다면 원심의 선고형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않으므로, 피고인의 항소는 이유 없다.｣(각주 4)

(3) 현주건조물방화치사죄 등을 저지른 피고인에게 사형을 선고한 원심판결에 대해, 피고인이 상고하였으나 대법원이 기각한 사건(미문화원방화사건)의 판결문 중 양형과 관련한 대법원의 판단을 일독하면, 양형부당 상고에 대한 대법원의 태도를 잘 알 수 있다. 본건은 대법원이 양형부당 상고를 기각하는 이유를 이례적으로 상세히 밝힌 사건이다.

▶ ｢…(전략) 제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 A, 동 C, 동 D, 동 H 등의 같은 취지의 각 상고이유

1. 상고이유를 정한 형사소송법 제383조는 그 제4호에 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때를 규정하고 있다. 평면적 해석으로는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 아닌 다른 형 즉 10년 미만의 징역이나 금고 또는 벌금형 등이 선고된 사건에 있어서는 사실오인, 양형부당 등은 상고이유로 삼을 수 없다는 취지이다.

전통적으로는 형의 양정은 사실심 법관의 전권사항이며 그 행사가 위법이 아닌 한 형의 양정을 들어 상고를 할 수 없다는 것이 일반이다. 그러나 형의 양정이 현저하게 부당하다고 할 때 이를 바로 잡는 것은 우선 법이 추구하는 정의이며, 형의 양정에 관하여 일반적으로 이유를 명시하지 아니하는 법제 하에서 사실심 법관의 형의 양정에 관한 현저한 개인차를 줄이고 상고에 의하여 양형의 기준을 일반화하여 형의 불균형을 해소한다는 이 두 가지 뜻에서 양형부당을 이유로 하는 상고가 예외적으로 허용되는 의의가 있다고 할 것이며 형사소송법의 위의 규정은 이와 같은 뜻에서 정해진 것으로 풀이할 것이므로 상고심에서의 양형에 관한 사후 심사는 이와 같은 테두리를 벗어날 수 없음이 당연하다 할 것이다.

형법 제51조는 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작해야 한다라고 규정하고, 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행후의 정황을 열거하고 있는바 이 규정이 양형에 관한 유일한 규정이며 유일한 조건이다.

따라서 원심의 형의 양정을 살펴봄에는 위 전단의 상고심의 기능적 제약 내에서 위의 양형조건에 따를 따름인 것이다.

2. 상고논지는 장장 80여 장에 걸쳐 원심의 양형을 통박하고 사법부의 권위와 존엄을 위해서도 원심판결은 파기되어야 한다고 주장하고 있다. 그러나 일건 기록에 의하면, 피고인 등의 이 사건 부산미국문화원 방화라는 범행은 치밀하게 계획되고 면밀하게 준비되어 대담하게 감행된 범죄라는 점에서, 그 범인들이 대학을 졸업하였거나 재학 중에 있는 이 나라의 젊은 지성인들이라는 점에서, 그 동기의 불순함과 그 수단, 방법의 대담 악랄함과 그 결과의 중대함에 있어서 그리고 피고인 등이 범행 후 추호의 뉘우침도 없다는 점에서 피고인 등의 정상에 어떠한 참작사유도 가려낼 수 없고, 따라서 피고인등이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 범행의 수단과 결과 특히 이로 인하여 국가와 사회에 미치는 영향등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하면 엄벌함이 마땅하다고 하여 한 원심의 형의 양정은 정당하다고 할 수 밖에 없다.

① 이 사건 범행의 경위에 대하여는 피고인 A가 그의 모의사실을 부인하고 동 E, 동 F가 범행가담 사실을 부인하는 외 대체로 원심판시와 같다는 것은 피고인들이 시인하는 바인 바 이방화가 약 3개월에 걸쳐 치밀하게 계획되었으며 그 계획에 따라 방화와 동시에 살포할 삐라를 비롯해서 범행에 사용할 물건의 마련, 현장의 답사, 예행연습의 반복 등 주도면밀하게 준비되었고 부산시내 번화가에 자리 잡고 있을 뿐만 아니라 직원과 내방객 등 많은 사람이 있는 이 미국문화원에 그곳 경비원면전에서 불을 놓아 대담하게 감행된 범행이라는 점엔 아무런 이론이 있을 수 없다.

② 논지는 그리스도교 신앙인으로서 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 순결한 마음씨의 피고인들에 대하여 책임 있는 답변으로 판결을 통해 양형을 밝히라고 촉구하고 있으나 피고인들은 모두가 대학을 졸업하였거나 또는 재학 중인 위로는 33세로부터 아래로는 갓 20세에 달한 이 나라의 젊은 지성인이며 논지와 같이 기독교인이며 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 기독교 신앙인이라면서 어찌하여 교리에 반하고 정의와 평화에 반하고 자유와 민주주의에 또한 반하는 방화라는 폭력적 범행을 감행하였는지 헤아릴 길이 없으며 이와 같은 숨길 수 없는 엄연한 사실을 놓고 어떻게 피고인들이 기독교인으로 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 갈망한다고 자부하는 것인지 이해할 수가 없고 피고인 A를 제외하면 나머지 피고인 등이 모두 20대 초반의 젊은 지성인들이라는 점에서는 가슴 아픔을 어찌 할 수 없으나 이는 한낱 인간적 연민의 정일 뿐 이 사건에 있어서 피고인 등에 대한 형을 가볍게 할 사유는 되지 않는다고 할 수 밖에 없다. 원심의용 증거에 의하면, 피고인 W는 이 사건 상피고인 외에도 공소외 AJ 동 AK(각 제1심 증인) 등에게 부림사건 선배들은 이론싸움만 하다가 굴비 엮듯이 줄줄이 엮어 들어갔다. 부림사건 선배들이 한명이라도 일을 하였다면 부산미문화원은 남아있지 않을 것이다 라는 말을 하였다는 사실이 인정되는 바 이에 의하더라도 피고인은 방화의 필요성, 당위성 내지 불가피성을 확신한 것으로 볼 수밖에 없고 그 계획과 준비가 장기간에 걸쳐 치밀하고 면밀하게 이루어졌으며 피고인 등이 고등 교육을 받은 지식인 이라는 점 등을 아울러 고려한다면 이건 범행은 결코 나이 어리고 지식수준이 낮아 무사려, 무경험으로 인한 우발적 범행이라고 할 수 없다.

③ 논지는 부산미국문화원에 대한 방화의 불가피성을 들고 그에 앞서 방화의 동기의 정당함과 그 순수함을 역설하고 있다. 그러나 동기에 의하여 그 수단과 방법 그리고 그 결과가 정당화 될 수 없고하물며 범죄의 불가피성이란 도시 초법규적 발상이라고 할 수 밖에 없다. 혹시 범죄의 불가피성이라는 게 위법성 조각사유로서의 정당방위나 긴급피난을 말하는 것이라면 그에는 엄격한 요건이 있을 뿐만 아니라 이와 같은 사유는 행위의 위법성 조각의 문제일 뿐 형의 양정의 조건이 되는 것은 아닌 것이다.

논지는 ○사태가 없었더라면 부산미국문화원 방화사건은 일어나지 않았을 것이라고 하여 피고인 등의 이 사건 방화의 동기가 ○사태에 연유하는 것임을 내세우고 이 범행동기에 대한 올바른 이해가 결여되어 있다고 원심판결을 비의하고 있는 바, 우선 피고인 등이 파악하고 있는 ○사태나 또는 당시 ○일원에 투입된 군 병력이 주한미군 사령관의 작전지휘에 의한 것인지의 여부 등은 전연 객관성이 없는 피고인 등의 독단에 불과하다 할 것이므로, 동기에 의하여 범행의 수단과 방법 그리고 그 결과가 정당화 될 수 없음은 물론 그 동기 자체에도 객관성과 정당성을 인정할 수 없는 이 사건에 있어서 이 범행의 동기가 형의 양정을 가볍게 해야 할 이유가 되지 못한다고 할 것이다.

④ 논지는 피고인 등의 이건 방화는 부산미국문화원에 방화를 하였다는 사실 자체에 그 의의를 둔 것이므로 그 피해를 줄이기에 여러모로 애썼으며 또 인명피해는 전혀 의도한 것이 아니라고 주장하는바, 원심이 적법하게 확정한 이사건 범행의 수단과 방법 그 경위 등을 살펴보면 피해를 줄이려 하였다는 논지가 내세우는 자료만으로는 이를 인정할 근거가 되지 못할 뿐더러 다수인이 현존하는 건조물에 방화를 한다면 인명피해가 있을지도 모른다는 것은 당연히 예견되는 것이어서 오히려 미필적 인식이 있다고 할 수 밖에 없으므로 많은 입법예가 방화치사상이라는 결과적 가중을 규정하지 않고 방화자체가 인명의 살상이 예상된다는 입장에서 방화만으로 사형 등 중형을 규정하고 있는 추세에 비추어 이 또한 피고인 등의 변소에 불과하여 받아들일 것이 되지 못한다.

⑤ 논지는 이 사건 방화의 피해자를 미국정부와 사망한 BY라 하여(화상을 입은 BZ, CA등 여학생에 대하여는 언급이 없다) 부시 CB가 한국에서의 미국문화원 방화사건과 한국교회 사회선교협의회의 성명 등은 한국국민의 점증하는 자각을 반영하는 것이라는 취지의 발언을 하였으며 위 BY의 유가족이 내 자식이 희생된 위에 이 사건으로 더 이상의 인명희생을 원하지 않는다고 말한 사실은 이 사건 형의 양정에 참작되어야 한다고 한다. 그러나 방화죄는 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄이므로, 논지가 내세우는 위 부시 CB의 발언이나 피해자 BY의 유가족들의 말의 뜻과 그 의의를 바르게 파악하기도 어려울 뿐만 아니라 이것으로 피고인들의 범행으로 인하여 침해된 법익이 회복되었다고 할 수도 없고 피고인 등의 이 건 범행으로 인한 그 결과의 중대성은 그로 인한 사망자 및 부상자등 인명피해와 소훼된 재산적 피해 외에 그로 인하여 침해된 공공의 안정과 평온 방화와 함께 살포된 삐라 내용에 기재된 반미구호 등을 비롯하여 방화로 빚어진 그 영향은 우리나라의 대외 관계 등 실로 국가안위에 관련된다는 사실에 상도할 때 소론이 드는 사유만으로는 피고인 등의 형의 양정에 참작할 사유가 되지 못한다고 할 것이다.

⑥ 피고인 등에게는 도시 이 사건 범행을 뉘우치는 빛이 없다. 피고인 등은 논지가 지적하는바 한결 같이 참회와 속죄를 말하면서 한편으로는 “이 방화사건은 단군 이래 처음으로 우리 민족에 대한 강대국의 부당한 간섭 및 횡포를 민족의 이름으로 규탄함으로 국제사회에 자주, 자존, 존엄한 우리 민족의 존재를 과시하였다는 데는 누구도 그 이의를 제기할 수 없을 것이다”라는 말에 집약되듯 부산미국문화원 방화의 필요성과 당위성 그리고 그 불가피성을 시종여일하게 주장하고 격렬한 어조로 제1심 및 원심법원을 매도하고 있으니 피고인 등이 회참하고 속죄하는 마음으로 살겠다는 말의 뜻을 헤아릴 길이 없어 피고인 등에게 이 사건 범행을 뉘우치는 빛을 가려낼 수가 없다.

자수는 법률상 필요적 감경사유가 아니다. 뿐만 아니라 자수를 형의 감경사유로 하는 첫째 이유는, 범인이 그 죄를 뉘우치고 있음에 있는 것이므로 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고 할 수 없는 것이다.

논지는 피고인 W, 동 C가 자수하게 된 경위를 들어 자수에 즈음한 정부고위당국자의 약속은 사법부의 권위와 존엄을 위하여서도 판결에 의하여 지켜져야 한다고 하나설사 그와 같은 사실이 있었다고 하더라도 이는 독립된 사법부의 권능 밖의 일임이 명백하여 논의의 여지가 없다고 할 것이다.

⑦ 끝으로 소론 논지는 사형은 어떠한 이유에서건 반드시 피해야 한다고 역설한다. 인도적 또는 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아 가는 사형은 피해야 할 것임에는 이론이 있을 수 없다. 그러나 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 존귀한 생명을 외면할 수 없고 또 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 생명형의 존치를 이해하지 못할 바가 아니다. 이것은 바로 그 나라의 실정법에 나타나는 국민적 총의라고 파악될 것이며, 방화죄가 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄인 까닭에 그 형이 특히 무겁고 역사적으로는 나라마다 방화죄에 극형을 부과하였음이 일반이었음에 비추어 보고 형법 제164조가 생명형을 규정한 취의로 보아 사형이 반드시 피해야 할 형이라고만 할 이유도 없다. 하물며 이 사건 방화의 태양이 방화와 동시에 살포된 삐라에 표상된 바와 같이 공격범적이고 폭력범적인 것일 때 소론이 내세우는 사유는 원심의 형의 선택을 비의하는 논거로서는 너무나 박약하다고 하지 않을 수 없다.｣(각주 5)

< 각주 >

1) 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)가 사람의 시기라고 봄이 타당하다(대법원 2007. 6. 29, 선고 2005도3832 판결). 이는 형법 제251조(영아살해)에서 분만 중의 태아도 살인죄의 객체가 된다고 규정하고 있는 점을 미루어 보아서도 그 근거를 찾을 수 있다(대법원 1982. 10. 12, 선고 81도2621 판결).

2) 대법원 1984. 11. 27, 선고 84도2263 판결.

3) 고등군사법원 2015. 8. 17, 선고 2015노84 판결; 대법원 2003. 6. 13, 선고 2003도924 판결; 대법원 2002. 2. 8, 선고 2001도6425 판결; 대법원 1999. 6. 11, 선고 99도763 판결.

4) 고등군사법원 2015. 8. 17, 선고 2015노84 판결.

5) 대법원 1983. 3. 8, 선고 82도3248 판결.

이상으로 대구성폭행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_살인죄_죄수’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 폭행, 사체유기, 사체손괴죄, 현주건조물방화 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.