대구성폭력변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_상해와 폭행죄_구별’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 305회차]

‘시민 형법_상해와 폭행죄_구별’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[28] 상해와 폭행죄

제257조(상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제260조(폭행)① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

③ 제1항(폭행) 및 제2항(존속폭행)의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.(각주 1)

1. 상해와 폭행의 구별

가. 유형력을 행사하였는데 상해의 결과가 발생하면 상해죄(傷害罪)가 되고, 상해의 결과가 없는 경우 폭행죄(暴行罪)가 되므로 상해의 판단기준은 매우 중요하다. 상해는 피해자의 신체의 완전성을 침해하거나 생리적 기능장애를 초래하여 건강이 침해되는 것을 의미한다. 따라서 폭행에 수반된 상처가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 이는 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상처가 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단해야 한다.(각주 2)

나. 폭행죄는 반의사불벌죄여서 합의 시 수사가 종결되므로, 실무상 상해진단서 제출 여부는 중요하다. 상해진단서가 제출되면 원칙적으로 폭행죄가 되기 어렵다. 그러나 상해죄를 확정하는 데 있어 상해진단서가 필요충분조건이 될 수는 없고, 여러 증거에 의해 상해 부위와 정도에 대해 명확히 입증될 것이 요구된다.

상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고, 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법

▶ ｢상해부위를 명시하고 있는 이상 그 치료일수가 미상이라 하여도 상해죄의 성립에 아무런 지장이 없다.｣(각주 3)

▶ ｢1. 기록에 의하면, 피고인에 대한 공소사실은 피고인은 1992. 4. 1. 12:50경 피해자에게 욕설을 하면서 그의 멱살을 잡고 흔드는 등 폭행하여 동인에게 치료일수 미상의 상해를 가하였다는 것이고, 제1심은 공소사실을 그대로 인정하였으며, 원심은 피해자가 상해를 입은 사실이 없다는 피고인의 항소이유를 배척하고 피고인의 항소를 기각했다.

2. 그러나 상해죄의 성립에는상해의 고의가 있는 행위와 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로,상해죄에 있어서는 이러한 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법한 것이다.(각주 4)

3. 그런데 원심이 유지한 제1심 판결은 피고인에 피해자에게 치료일수 미상의 상해를 가하였다고 인정하였을 뿐 피해자의 신체의 어느 부위에 어떠한 내용의 상해를 입혔다는 것인지 알 길이 없다.

4. 또, 기록을 살펴보면, 피해자의 상해에 대하여 의사가 진단을 한 것도 아니고, 피해자나 참고인 봉서○은 경찰에서 피해자의 목 근처에 손톱자국이 있었는데 잠을 자고 보니 흔적이 없었다는 것인바, 공소사실이나 원심이 들고 있는 상해가 이것을 가리키는 것이라면 원심으로서는 이것이 피해자의 신체의 완전성을 해하거나 기능의 장애 등을 일으키는 상해에 해당하는 것인지도 살펴보아야 할 것이다.

5. 원심판결에는 상해죄의 법리를 오해하여 심리를 미진하고 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.｣(각주 5)

▶ ｢1. 원심이 인용한 제1심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고인은 서울특별시 성동구 화양동 소재 공소외 1주식회사 대표이사로서 1981. 7. 14. 10:00경 위 회사 사무실에서 그 회사 업무부장인 공소외 2에게 업무처리능력이 부족하니 회사를 그만두라고 함에 대하여 공소외 2가 왜 부당해고를 시키느냐고 항의하자 사기업체에서 사장이 그만두라고 하면 그만두지 무슨 말이 많으냐고 하면서 한 손으로 그의 멱살을 잡고 오른손 주먹으로 그의 가슴을 1회, 목 부분을 2회 구타하여 그에게 약 14일간의 치료를 요하는 상해를 가한 사실을 인정했다.

2. 그러나 일건기록에 의하면, 피고인은 사법경찰관의 제1회 피의자신문 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 폭행사실을 부인하면서 공소외 2가 피고인의 허리띠를 잡고 빙빙 돌면서 행악을 하므로 동인의 가슴을 잡아 흔들었을 뿐이라고 변소하고 있을 뿐만 아니라 현장에서 이를 목격한 제1심증인 임영○, 박세○ 원심증인 조윤○, 윤현○ 등이 피고인은 공소외 2의 가슴이나 목 부분을 때린 일이 없고 공소외 2 스스로가 행악을 하면서 자기 가슴을 친일은 있다고 진술하고 있고 이와 같은 사실은 공소외 2가 제1심 법정에서 억울하여 자기 가슴을 자신이 친 일은 있다고 자인하는 터이므로 원심판시 사실에 일부 부합하는 공소외 2의 진술은 믿기가 어렵고 그 밖에 피고인의 폭행사실을 인정할만한 자료가 없다.

3. 상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 할 것이므로 상해죄에 있어서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 할 것임에도 불구하고 원심이 인용한 제1심 판결에는 앞서 기재한 바와 같이 약 14일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다고만 판시 기재되었을 뿐이고 또 판시 상해의 부위와 정도에 부합하는 증거라고 거시한 의사 김종○ 작성의 상해진단서 기재를 보면 “경부전측 및 흉부상측 중앙부위에 발적종장 및 파상이 있고 경부압착에 의한 연하통이 있으며 흉통을 호소함 좌측대퇴부하 3분의 1 부위 배 측에 찰과상이 있고 피하 출혈로 인한 자적색흔이 있음” 이라고 되어 있어 도시 위 판시에는 상해의 부위에 관하여 아무런 판시가 없어 피고인의 어떠한 행위로 인하여 피해자의 신체의 어느 부위에 어떤 상해가 발생한 것인지 알 길이 없다.

4. 결국 원심은 상해죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 그 이유를 갖추지 아니하였을 뿐만 아니라 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못을 저질러 파기를 면치 못할 것이므로 상고는 이유 있어 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심판결을 파기하고 사건을, 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.｣(각주 6)

의사의 진단서에 의하지 않고 상해사실을 인정하였다거나 또는 

범죄사실에 치료일수가 명시되지 않았더라도 상해죄로 처벌 가능

▶ ｢…(전략) 3. 상해사실의 인정에 대하여

가. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인과 그의 공범들이 피해자를 피고인 경영의 초밥집에 불러내어 22:00경부터 그 다음날 02:30경까지 사이에 회칼로 죽여버리겠다거나 소주병을 깨어 찌를 듯한 태도를 보이면서 계속하여 협박하다가 손바닥으로 피해자의 얼굴과 목덜미를 수회 때리자, 피해자가 극도의 공포감을 이기지 못하고 기절하였다가 피고인 등이 불러온 119 구급차 안에서야 겨우 정신을 차리고 인근 병원에까지 이송된 사실이 명백히 인정되는바, 이와 같이 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 봄이 상당하므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 상해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 또 위와 같은 상해사실이 피해자와 피고인의 공범들의 진술 및 소방서장의 구급활동사항통보서의 기재에 의하여충분히 인정되는 이상, 원심이 의사의 진단서에 의하지 아니하고 상해사실을 인정하였다거나 또는 범죄사실에 치료일수가 명시되지 않았다고 하여 위법이라고 할 수도 없다.

나. 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다는 점은 논하는 바와 같으나,(각주 7) 기록에 의하면 원심 판시 제3항 범죄사실의 피해자들은 의사(의사)와 그의 직원들로서, 피해자들이 흉기에 찔려 입은 상해의 부위를 촬영한 사진을 제시하면서 상해의 부위와 정도에 관하여 진술하고 있고, 피고인의 공범들 또한 피해자들을 흉기로 찔러 그와 같은 상해를 입힌 사실을 시인하고 있으며, 원심인정의 범죄사실에 상해부위가 특정되어 있으므로, 원심이 진단서 없이 상해사실을 인정했고 또한 치료일수를 명시하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없다.｣(각주 8)

상해진단서의 증명력 판단

▶ ｢상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰‧판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만, 그 상해에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해의 부위와 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는, 그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해 사실에 대한 유력한 증거가 되고, 합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다고 할 것이다.｣(각주 9)

▶ ｢1. 형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다. 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 그 증명력을 판단하는 데 매우 신중해야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 때에는 그 진단 일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 상해진단서에 기재된 상해 부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 그 상해진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 외에도 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 이후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 그 증명력을 판단해야 한다.…(중략)

2. 이 사건 공소사실은, ‘피고인이 2013. 11. 27. 16:00경 부산 동구 (주소 생략)에 있는 ○○○오피스텔 1층 관리사무실에서 위 오피스텔 704호의 세입자였던 피해자 공소외 1(63세)과 보증금 반환 문제로 언쟁을 하던 중 피해자가 피고인의 앞을 가로막자, 비키라고 하면서 양손으로 피해자의 상의 가슴 쪽 옷을 잡아당겨 옆으로 밀어 넘어뜨려 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 염좌상을 가하였다’는 것이다. 이에 대해 원심은, 피해자의 진술과 상해진단서 등을 토대로 피해자가 피고인의 행위에 의하여 상해를 입었다고 평가함이 상당하다는 이유로 상해죄의 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지했다.

3. 그러나 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 피해자는 이 사건 범행이 있은 날로부터 7개월이 다 된 2014. 6. 24. 피고인을 고소하였는데, 처음에는 고소할 생각이 없어서 △△△병원에서 치료만 받고 진단서를 발급받지 않았다가 고소를 하기 위해 뒤늦게 진단서를 발급받았다고 진술하고 있고, 고소 직전인 2014. 6. 19. 상해진단서를 발급받은 것으로 보인다.

② 그런데 상해진단서의 발행일은 이 사건 범행 다음 날인 2013. 11. 28.로 기재되어 있고, 이에 대해 △△△병원장은 ‘상해진단서가 2013. 11. 28. 이미 발급되어 있었으나 피해자가 찾아가지 않고 있다가 2014. 6. 19. 내원해서 발급받아 갔다’는 취지로 사실조회회신을 했다. 그러나 상해진단서 발행일에 대한 △△△병원장의 위와 같은 해명은 피해자의 위 진술에 비추어 석연치 않은 점이 없지 않다.

③ 상해진단서에 기재된 피해자의 병명은 요추부 염좌로 수상일로부터 2주간 치료를 요하는 것으로 되어 있다. 피해자를 진료하고 진단서를 발급한 의사 공소외 2는 제1심 법정에서 ‘밀쳐서 다쳤고, 요추부 동통이 있다’는 피해자의 진술과 방사선 촬영검사 결과 피해자의 요추부가 일자로 서 있는 것을 보고 위와 같은 내용의 상해진단서를 발급하였다고 증언했다. 그러나 다른 한편으로, ‘방사선 촬영검사 결과 일자형 요추가 확인되기는 하였으나 퇴행성, 즉 노화의 흔적도 보였고 일자형 요추가 있다고 해서 바로 요추부 염좌라는 진단을 내릴 수 없지만 피해자가 요추부 동통을 호소하였기 때문에 요추부 염좌로 진단한 것이며, 동통은 여러 원인에 의해 발생할 수 있는데 이를 확인할 수는 없으므로 환자가 호소하는 대로만 기록하고 환자가 허리가 아프다고 하면 요추부 염좌 2주 진단은 얼마든지 나갈 수 있다’는 취지로 진술하기도 했다.

④ 피해자는 이 사건 공소사실 기재 시비가 있은 후 △△△병원을 방문하여 의사 공소외 2로부터 진료를 받기는 하였으나, 문진과 방사선 촬영검사 외에 물리치료 등 그가 호소하는 통증에 대하여 별다른 치료를 받은 바가 없고, 처방받은 약품도 구입하지 않았으며, 이후 다시 병원을 방문하거나 허리 부위와 관련하여 치료를 받은 흔적을 찾아볼 수 없다.

4. 위와 같은 이 사건 상해진단서의 발급 경위, 진단 내용과 치료 경과, 의사가 진술하는 진단서 발급의 근거 등 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 행위에 의하여 요추부 염좌라는 상해를 입었다고 쉽게 단정하기는 어려워 보인다.

그럼에도 원심은 위와 같은 점을 제대로 살피지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 논리와 경험칙에 의해야 할 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

나아가 이 사건 공소사실에는 폭행의 점이 포함되어 있으므로 심리결과 상해 사실이 인정되지 않는다고 하더라도 폭행죄가 인정되면 유죄의 판결을 하고, 공소권이 없으면 공소기각의 판결을 해야 한다. 그런데 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 직후 현장에 출동한 지구대 경찰관 앞에서 피고인의 행위에 대해 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시했다. 이러한 피해자의 처벌불원의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 평가되는 경우라면, 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시적으로 표시한 이후에는 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없는 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 여지마저 없지 아니하다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리‧판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.｣(각주 10)

< 각주 >

1) 상습존속폭행죄에 대하여는 제260조 제3항은 적용될 수 없다고 보아야 하므로, 이 죄에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논하지 못한다 할 수 없다(대법원 1965. 1. 26, 선고 64도687 판결).

2) 대법원 2000. 2. 25, 선고 99도4305 판결; 대법원 2005. 5. 26, 선고 2005도1039 판결; 대법원 2008. 11. 13, 선고 2007도9794 판결.

3) 대법원 1983. 11. 8, 선고 83도1667 판결.

4) 대법원 1982. 12. 28, 선고 82도2588 판결.

5) 대법원 1993. 5. 11, 선고 93도711 판결.

6) 대법원 1982. 12. 28, 선고 82도2588 판결.

7) 대법원 1983. 11. 8, 선고 83도1667 판결; 대법원 1993. 5. 11, 선고 93도711 판결.

8) 대법원 1996. 12. 10, 선고 96도2529 판결.

9) 대법원 2007. 5. 10, 선고 2007도136 판결; 대법원 2011. 1. 27, 선고 2010도12728 판결.

10) 대법원 2016. 11. 25, 선고 2016도15018 판결.

이상으로 대구성폭력변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_상해와 폭행죄_구별’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 존속폭행, 반의사불벌죄, 형사 항소심 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.