대구수성구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_상해와 폭행죄_상해죄(5)_치료행위와 상해죄’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 311회차]

‘시민 형법_상해와 폭행죄_상해죄(5)_치료행위와 상해죄’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[28] 상해와 폭행죄

4. 상해죄

바. 치료행위와 상해죄

의사의 치료가 실패 시 환자에 대한 상해죄를 검토하게 된다. 치료가 성공했다면 애초부터 상해죄는 성립될 수 없고, 최선의 처치를 하였으나 치료가 실패한 경우가 문제이다.

의사의 정당한 업무행위였다면 정당행위로 위법성이 조각되고, 피해자의 유효한 승낙이 있었던 경우도 처벌을 피할 수 있다. 그러나 업무상 과실이 있었고 무리한 시술의 결과이며, 피해자가 치료결과를 이해했더라면 승낙하지 않았을 경우라면 위법성이 조각되지 않고 업무상과실치사상죄가 성립하게 된다.

정당행위에 해당한다는 사례

▶ ｢원판결이유에 의하면 피고인은 개업의사로서 임부 소외인을 진찰하고 동녀로 하여금 태아를 분만케 하려 하였으나 동녀는 골반간격이 좁아 자연분만을 할 수 없게 되자 부득이 인공분만기인 ‘샥숀’을 3회 반복 사용하여 동녀에게 전치 1주간의 회음부 및 질내염상을, 동 태아에게 전치 9일간의 두혈종상을 각 입혔는바 이는 피고인이 의사로서의 정상의 주의의무를 해태한 나머지 ‘샥숀’을 거칠고 험하게 사용한 탓으로 산부 및 태아에 위 상해를 입혔음이 인정되는 바이므로 피고인의 판시 소위가 비록 의료행위를 시행함에 인한 소위라 하더라도 정당업무의 범위를 넘은 위법행위라고 판시하고 있다.

원심의 판결요지는 본건에서 피고인의 인공분만기 ‘샥숀’사용은 의사로서 정상적인 의료행위의 시행에 속함을 인정하면서도 다만 ‘샥숀’을 거칠고 험하게 사용한 것이 의사로서의 정상의 주의의무를 해태한 것이 되고 그 결과 위 각 상해를 입힌 것이고 이는 의사의 정당업무의 범위를 넘는 위법행위라는 취지임을 알 수 있다.

그러나 원심이 인정한 ‘샥숀’ 사용에 있어서 피고인이 거칠고 험하게 사용하였다는 점에 관하여 살펴보건대 일건기록을 정사하여 보아도 그를 인정할 만한 증거있음을 찾아 볼 수 없고 다만 산부와 태아에게 판시 상해가 있기는 하나 서울대학교 의과대학 부속병원장의 사실조회의뢰 회신기재 및 증인 박○○, 동 이○○의 각 진술기재에 의하면 위 ‘샥숀’을 사용하면 통상 판시 상해정도가 있을 수 있다는 것임을 규지할 수 있으므로 그 상해가 있다하여 피고인이 ‘샥숀’을 거칠고 험하게 사용한 결과라고는 보기 어렵다 할 것인데도 불구하고 원심은 아무런 증거 없이 사실을 인정한 채증법칙 위반의 위법이 아니면 형법 제20조의 정당행위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것 이고 이 점을 논란하는 논지는 이유 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.｣(각주 1)

▶ ｢피고인이 태반의 일부를 떼어낸 행위는 그 의도, 수단, 절단부위 및 그 정도 등에 비추어 볼 때 의사로서의 정상적인 진찰행위의 일환이라고 볼 수 있으므로 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다.｣(각주 2)

유효한 승낙이 아니고, 정당행위도 아닌 사례

▶ ｢…(전략) 피고인은 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 위 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 위 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었다면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 승낙은 피고인의 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 이 사건 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다할 것이다.

또 소론은 위 피해자가 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있어 자궁을 적출했다 하더라도 이는 업무상 과실치상죄 소정의 상해에 해당하지 않는다는 것이나, 그와 같은 사유만으로 자궁을 제거한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활기능에 아무런 장애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이는 업무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다 할 것이다.

그리고 이와 같은 이 사건 의료사고가 일어난 연유, 경위, 피해의 결과 등을 놓고 볼 때 피고인의 이 사건 범행을 사회상규상 허용되는 정당행위라고 볼 수는 없다.｣(각주 3)

< 각주 >

1) 대법원 1978. 11. 14, 선고 78도2388 판결.

2) 대법원 1976. 6. 8, 선고 76도144 판결.

3) 대법원 1993. 7. 27, 선고 92도2345 판결.

이상으로 대구수성구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_상해와 폭행죄_상해죄(5)_치료행위와 상해죄’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 업무상과실치사상죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.