대구형사전문변호사 천주현 박사의 법률 칼럼

< 변호인 리포트 153 >

"공무원의 선거운동 금지"

(공무원수험신문·고시위크 2020. 4. 23.자 법률 칼럼)

김생기 전 정읍시장이 산악회 등반대회에서 특정후보자에 대한 지지를 호소해 벌금 200만원 확정으로 시장직을 잃고 낸 헌법소원이 최근 기각됐다. 이 사건은 대구 권영진 시장의 사건과 유사해 대구 KBS가 관심을 갖고 비교하여 보도한 사건이다. 공직선거법에 따라 현직 지방자치단체장은 선거운동을 할 수 없고(공직선거법 제60조 제1항), 100만원 이상의 형사처벌이 확정되면 직을 잃게 된다(동법 제266조 제1항).

청구인은 상고심에서 ‘공직선거법 제60조 제1항이 과잉금지원칙위반이라서 위헌’이라며 위헌법률제청신청을 하고 기각당하자, 같은 규정에 대해 헌법소원을 제기했다. 법규가 직접 피고인의 기본권을 침해하거나(법규 헌법소원), 위헌법률제청신청을 했다가 기각당하면(위헌심사형 헌법소원) 헌법소원을 제기해 위헌성을 다툴 수 있다.

이 사건 청구인은 '정무직 공무원이 지위를 이용하지 않고 사적으로 하는 선거운동까지 포괄해 금지하는 것은 위헌'이라고 주장했지만, 이는 무리한 주장이다. 시장이 산악회 참석자에게 특정후보 지지를 당부했다면 이는 시장의 지위를 이용하지 않은 것인가. 그리고 지위를 이용한 선거운동만을 골라내어 처벌하는 것이 가능한지도 의문이다.

헌법재판소는, '심판조항은 지방자치단체장의 업무 전념성, 공무원의 정치적 중립성, 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다. 국민 전체에 대한 봉사자라는 신분과 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 일반국민보다 강화된 기본권 제한이 가능하다. 이 조항에 의해 보호되는 선거의 공정성 등 공익과 제한되는 사익 간 불균형이 없다. 지자체장에게도 선거운동이 자유로이 허용된다면 그 영향을 받을 수밖에 없는 소속 공무원들에게 선거에서의 정치적 중립성을 기대하기 어려워질 것이고, 이 경우 선거의 공정을 해칠 우려가 높다.'며, 합헌 이유를 밝혔다(2020. 3. 30.자 법률신문).

고로 이 사건 심판조항의 목적, 수단, 방법, 법익균형성, 피해최소성과 관련한 헌법상 의문점은 해소되었고, 한편으로 필자는 ‘선거법위반사건(공직선거법을 준용하는 다른 법위반사건 포함)은 양형과 관련하여 대법원의 판단을 받을 수 있도록 형사소송법 상고이유 규정을 개정할 것’을 권고해 왔다.

2019. 5. 30.자 변호인리포트 칼럼에서 필자는 다음과 같은 주장을 펼쳤고, 필자의 주장이 나오고 5개월 후 이재명 경기도지사가 같은 규정에 대해 위헌법률심판제청을 신청한 사실이 있다.

http://www.gosiweek.com/n_news/news/view.html?page_code=&area_code=&no=8661&code=20150727221155_5859&s_code=20150803150203_8368&ds_code=

『…(전략) 사형, 무기, 10년 이상의 징역이 선고된 사건이 아닌 그 외 사건은 법리오해에 대해서만 상고할 수 있는 점에서 이 사건의 특색이 있다.

< 형사소송법 >

제383조(상고이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.

1. 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있는 때

2. 판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때

3. 재심청구의 사유가 있는 때

4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때

…(중략) 최근 대구 교육감에 대한 항소심(대구고등법원 제1형사부)은 피고인만 항소한 당해 사건에서 항소를 인용하고 원심을 파기했는데, 혐의를 부인하며 사실오인과 법리오해 주장을 하던 피고인의 주장을 모두 배척하면서도 이례적으로 양형부당을 받아들여 원심을 파기했다(전부 유죄이나, 형 감경). 이로써 피고인은 교육감 지위를 유지할 수 있게 되었고, 반면 2심이 무죄를 선고하지 않고 형만 감경하여 원심을 파기하는 바람에 검찰은 법리오해 상고를 제기할 수 없는 처지가 되었다. 전부 유죄가 나왔기 때문이다.

대구고등법원이 형사소송법 제383조의 상고사유를 알고 적절히 활용한 것인데, 정치적 판결이 되었다는 국민 비난(선고 당일의 뉴스 보도 참조)을 피하기 어려운 것은 어쩌면 당연하다. 국민적 관심사이고, 헌법원리 및 헌법질서와 헌법상 기본제도를 위반한 선거사범의 재판은 이리 판결되어서는 아니 된다. 우리 헌법의 주요 원리는 국민주권주의, 주요 헌법질서는 민주적 기본질서, 헌법상 주요 제도는 선거제도임이 분명하다. 따라서 선거범죄에 한해서는 장래 양형부당만을 이유로도 검찰이 상고할 수 있도록 해야 한다.

형사소송법 제383조 제4호를 개정하여, 현재의 4호 문언 말미에 "와 공직선거법위반죄 및 동법을 준용하는 법위반죄의 경우 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때"를 추가하는 것으로 위 문제는 해결된다.』

대구 형사전문·이혼전문 변호사 | 법학박사 천주현

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