대구 형사사건 전문변호사 천주현 박사의 형사법 칼럼

< 천주현 변호사의 사건이슈 72 >

“행정행위와 적법절차"

(공무원수험신문·고시위크 2020. 5. 19.자 형사 칼럼)

적법절차는 헌법이 규정하는 대한민국의 국가원리 중 하나다. 헌법상 원리로, 우리 헌법은 민주주의, 시장경제, 법치국가를 규정하고 있다.

헌법 제12조 이하의 법치국가원리는 내용의 적법뿐만 아니라 형식과 절차의 적법도 강하게 요구하고 있다. 그래서 예컨대, 고문 끝에 진범의 자백을 받아내면 이는 실체정의에는 부합하나 절차위법에 해당하여 무효이고, 이러한 현상은 세계 선진각국에서 쉽게 발견된다. 미국에서는 체포 시 미란다원칙 위배로 수사결과가 부정당하는 사례가 있다.

다만 그간 우리 법원은 적법절차를 위반해 수집된 증거라도 민사, 가사, 행정소송에서 증거로 채택 후 법관이 자유롭게 증명의 수단으로 활용하였고, 사람을 처벌하는 형사소송에서는 위법수집증거가 확실하게 배척돼 왔다.

그런 가운데 창원지방법원은, 적법절차를 위반해 압수한 혈액의 감정결과로 운전면허를 취소한 것은 부당하다는 판시를 했다. (교통사고로 의식을 잃은) 피의자의 동의나 법원의 영장 없이 피의자 가족의 동의만 받고 채취한 혈액은 위법수집증거이고, 이를 통해 확보한 감정결과는 독과다. 독수도, 독과도 모두 형사소송에서는 당연히 증거능력을 상실하고, 이 사건 법관은 행정소송임에도 적법절차원리에 따라 증거자격을 배제했다.

법원은, '행정소송은 영장주의 원칙을 위반해 수집한 증거라도 원칙적으로 자유심증주의에 따라 증거채택 여부 및 증거가치를 판단할 수 있다. 그러나 국민의 신체와 재산을 제한하는 강력한 공권력을 가진 수사기관인 경찰이 스스로 행정청이 돼 위법한 방법으로 수집한 증거를 근거로 불이익한 행정처분을 할 수 있다면, 인권을 보호하고자 하는 영장주의 및 적법절차 원칙의 취지가 심각하게 훼손된다'고 하면서, 원고의 청구를 인용했다(창원지방법원 2013구단995 판결).

이에 반해 항소심은 ‘행정소송법과 민사소송법에 위법수집증거 배제규정이 없고, 행정소송이 형사소송과 다르다’는 이유로, 1심을 파기했으나{부산고법(창원) 2014누10830 판결}, 대법원이 ‘음주운전 여부에 대한 조사과정에서 운전자 본인의 동의를 받지 아니하고 또한 법원의 영장도 없이 채혈조사를 한 결과를 근거로 한 운전면허 정지·취소 처분은 도로교통법 제44조 제3항을 위반한 것으로서 위법하므로, 원심의 판단에는 도로교통법에 따른 채혈조사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.’고 판시함으로써 파기되었다(대법원 2014두46850 판결).

대구 형사전문·이혼전문 변호사 | 법학박사 천주현

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